자유심증주의의 기능

자유심증주의의 기능

1.의의

1)자유심증주의라 함은 법관의 재판의 기초를 이루는 사실을 인정함에 있어서 심리과정에 제출된 모든 자료를 자유롭게 판단하여 심증을 형성할 수 있게 하는 원칙을 말한다.다심발하면 당사자가 주장한 사실을 진실한 것으로 인정함에 있어 법관이 어떠한 증거법칙의 제약없이 변론 전체의 취지와 증거자료만으로 형성된 자유로운 심증으로 행할 수 있는 원칙을 말한다.

이에 대하여 법정증거주의는 일정한 사실의 인정은 일정한 형식의 증거에 의하지 않으면 안 된다든가 일정한 사실의 인정은 일정한 형식의 증거에 의하지 않으면 안 된다든가 일정한 방식의 증거가 있으면 일정한 사실을 인정한다는 것과 같이 미리 증거법칙을 정하여 법관으로 하여금 이에 따라 사실을 인정하게 하는 원칙을 말한다.예를 들어 게약의 존재나 변제사실에 대한 증거방법은 반드시 문서로 한정한다든가,다수의 증언 중 일치된 증언을 한 증인의 수가 많은 쪽의 증언을 다수결의 원칙에 의하여 믿어야 한다거나,서로 상반된 감정결과가 있다면 반드시 제3의 감정인으로 하여금 재감정을 시켜야 한다는 등이 이에 해당한다.이와 같이 증거법칙은 증거와 이에 근거하여 일정한 사실의 관련을 정한 법규로서,법관이 사실인정을 할 때 보통 사용하는 경험칙을 법규화한 것이다.오늘날의 영미법국가가 법정증거주의를 채택하고 있는데 이는 배심원제도 때문이다.배심원들이 재판에 참여하는 것은,국가의 중요한 작용인 재판에 시민이 참여한다는 의미를 갖지만,이는 법을 모르는 문외한들이 모여 재판의 내용을 정하는 것이기 때문에 자칫 사실인정을 잘못할 수가 있다.이러한 위험을 막기 위하여 일정한 증거법칙을 정하여 두고 그에 따라 판단할 필요가 있는 것이다.

자유심증주의는 그와 같은 경험법칙을 철폐하고 사실인정에 사용되는 경험칙을 법관의 선택에 맡겨 증거방법이나 증거의 증명력에 법정의 제약을 주지 않는 주의라 할 것이다.대륙법계국가에서 자유심증주의를 채택하고 있다.이는 배심재판제도를 두지 않는 대륙법계국가에서는 법률전문가인 법관이 재판을 하므로 그들이 자유심증에 따라 사실을 확정하도록 해도 무방하고,굳이 증거법칙을 따로 정하여 놀 필요가 없기 때문이다.

2.연혁

법정증거주의 하에서는 증거방법이 동일하면 어느 법관에 의해서도 동일사실의 인정이 보장되기 때문에 법관의 소질이 부족한 중세에서는 재판의 공정과 무책임한 법관의 독단 전횡을 억제하는 효과가 있었다.그러나 근대에 이르러 사회생활이 복잡하여 지면서 한정된 수의 증거법칙으로 사회에서 일어나는 모든 사실을 인정하기 불가능하므로 프랑스민사소송법 이래 근대 소송법은 법관의 식견을 전폭적으로 신뢰하여 사실의 인정을 그의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의를 소송법의 가장 중요한 원칙으로 삼게 되었다.우리 민사소송법도 형사소송법(제308조)과 같이 자유심증주의를 채택하고 있다(제202조).

3.자유심증주의와 적용범위

1)자유심증주의는 법원이 인정해야 할 모든 사실에 관하여 적용된다.

실체법상의 사항이든 소송법상의 사항이든 묻지 않는다.또 주요사실이나 간접사실 보조사실에도 적용된다.법률이 특별히 소명으로 충분한 사항(제44조2항,62조1항,73조1항,제110조2항 등)에 관하여는 확신의 정도에 이르지 아니하여도 확실하다는 기망이 있으면 재판 기타 소송행위를 할 수 있는데 소명 여부도 법관의 자유판단에 의한다.변론주의에서는 자백한 사실은 증명을 필요로 하지 않는데 이는 자백을 법정증거로 하여 법관에게 사실인정을 강요하는 것이 아니기 때문에 사실의 인정에 관한 원칙인 자유심증주의와 관계가 있다.

2)자유심증주의는 증거방법에 제한을 두지 않는 것을 원칙으로 한다.

전문증언이나 소제기후 작성된 문서도 증거능력이 있다.그러나 다음과 같이 일정한 경우에 한정되는 경우가 있다.

(1)절차의 명확성,신속처리의 요청에 의하여 특정한 사실의 확정에 증거방법을 한정하는 경우가 있다.

예를 들어 대리권의 존재에 관한 서면증명(제58조1항,제89조1항),변론의 방식준수에 관한 변론조서의 증명력(제158조),소명방법의 즉시성(제299조1항) 등이다.이들 역시 증명 여부는 법관의 자유심증에 속하기 때문에 자유심증주의의 예외는 아니다.

(2)수집절차가 위법한 증거의 증거능력

상대방의 동의없는 무단녹음,산업스파이에 의한 비밀문서의 절사 등과 같이 위법하게 취득한 증거도 증거능력이 있는지 문제된다.판례는 이 경우에도 증거능력의 제한을 부정하고 자유심증주의에 의하여 그 증거력을 정하여야 한다고 판시한다.형사소송법과 달리 민사소송법에는 증거능력에 관한 아무런 제한을 두지 않고 있고, 소송에서의 진실발견을 중시한다면 위법한 수단으로 수집한 증거라고 하더라도 그것이 진실발견에 어떤 구실을 하는 한 증거능력을 부여하여 이를 이용할 수 있게 하자는 데 그 근거가 있다(긍정설).그러나 위법행위에 의한 증거수집은 실체법상 상대방의 인격을 침해하는 불법행위가 되므로 그러한 실체법상의 위법은 소송법상의 증거능력을 부정할 수 있는 판단기준이 될 뿐만 아니라 증거의 위법수집은 법원과 당사자 사이의 신의성실의 원칙에 위배된다고 하여 그 증거능력을 부정하는 견해도 있다(부정설).생각건대 녹음테이프나 컴퓨터용자기디스크 등은 정보취급자의 목적에 따라 일정한 사상을 손쉽게 고정해 두었다가 필요에 따라 전면적으로 또는 정확하게 재현할 수 있기 때문에 증거능력을 무제한 허용한다면 그러한 증거방법을 수집하기 위하여 불법행위를 남용할 위험성이 크다.따라서 이를 방지하기 위하여 예를 들어 공개된 장소에서의 발언을 녹음하는 경우나 대화의 상대방의 녹음을 승낙한 경우와 같이 비밀성이 포기되어 인격권이 침해될 염려가 없는 경우를 제외하고는 수집절차가 위법한 증거의 증거능력을 부정함이 옳다(절충설).따라서 위법수집한 증거에 관하여는 법관의 자유심증주의가 제한된다고 하겠다

(3)증명방해

증명방해라함은 작위 또는 부작위에 의하여 증명책임을 부담한 당사자의 증거방법획득을 곤란 또는 불가능하게 하는 것을 말한다.예를 들어 상대방이 알지 못하는 증인을 도망가게하거나 정비불량을 증명하려는 사고차를 해체하는 행위,상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무있는 문서를 훼기하거나 이를 사용할 수 없게 하는 행위(제350조),의료기관에 촉탁한 감정을 실시되지 않도록 하는 당사자의 방해행위,의사측의 진료기록을 변조하는 행위들이다.문서에 관한 증명방해행위가 있을 때에 법원은 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 민사소송법 제350조의 규정이 있으나,나머지의 경우에는 그 취급에 아무런 규정이 없어 문제된다.학설로는 자유심증설과 증명책임전환설이 대립된다.우리나라에서의 통설과 판례는 증명방해자에게 어느 정도 불리한 판단을 하여야 할 것인가는 방해의 태양,그 증거의 가치,다른증거 등의 유무를 고려하여 법관의 자유심증에 의하여 정할 것이라고 한다.그러나 독일판례의 주류적 입장은 증명책임을 부담한 당사자가 상대방의 증명방해로 인하여 50%의 승소기회를 상실하였으니 그 불이익을 증명책임의 전환에 의하여 조정하여야 한다고 한다.

(4)자유심증주의와 증거계약

①의의

증거계약이라 함은 사실의 확정방법에 관한 소송계약을 말한다.주요한 것으로는 자백계약 ,증거방법 내지 증거제한계약,중재감정계약이 있다.증명책임의 분배에 관한 규정을 변경하는 증명책임계약도 광의의 증거계약에 속하나,앞의 증거계약과는 기능적으로 차이가 있다.즉 협의의 증거계약은 사실의 확정을 용이하게 하는 것임에 대하여 증명책임계약은 사실의 진위가 불분명한 경우의 법적용에 관한 것이기 때문이다.또 자유심증주의가 그 역할을 다한 뒤에 증명책임이 가능하기 때문에 증명책임계약은 자유심증주의에 위반되지 아니하여 그 효력에 문제가 없다.

원래 자유심증주의는 근대 소송법이 법관의 식견을 신뢰하여 사실의 인정을 법관의 자유로운 판단에 맡기는 소송법의 가장 중요한 원칙이므로 그에 관한 규정은 강행규정이다.따라서 당사자의 합의에 의하여 법관의 자유심증주의를 제한할 수 없다고 할 것이다.그러므로 증거계약은 자유심증주의와의 관계에서 그 효력을 검토할 필요가 있다.

②증거계약의 종류

(a)자백계약

먼저 당사자가 주요 사실을 자백하면 법관의 사실인정이 배제되기 때문에 당사자들이 주요사실에 관한 자백계약을 배제하더라도 유효하여 법원을 구속한다.그러나 권리자백이나 주요사실의 자백은 법원을 구속하지 않기 때문에 이에 관하여 자백계약을 맺더라도 법원을 구속하지 않는다.

(b)증거제한계약

증명제한계약이라 함은 예를 들어 일정한 사실의 증명을 서증에 한정시키기로 하는 등 증거방법의 이용을 제한하는 당사자 사이의 합의를 말한다.법원은 보충적으로 직권증거조사(제292조)를 할 수 있기 때문에 당사자들이 미리 증거방법을 제한하더라도 법원을 구속할 수 없다는 견해가 있으나 증거재료의 제출에 관해서는 변론주의가 적용되어 당사자에게 주도권이 인정되고 법원의 직권증거조사는 어디까지나 보충적 예외적이기 때문에 장래에 제출할 증거방법을 당사자들이 그들의 처분권능에 의하여 제한한다고 하더라도 이것은 변론주의의 적용 결과이므로 적법하다고 할 것이고,증거방법이 제한된다고 하여 제한된 증거로부터의 법관의 심증형성에 아무런 법적제한이 없는 이상 자유심증주의에도 위반되지 않는다고 할 것이다.

(c)중재감정계약

중재계약이라 함은 당사자들이 중요한 계약을 맺으면서 이것이 소송상 문제가 되면 사정변경에 적합하도록 하기 위해 계약 내용을 전문적 지식이 있는 평가자나 감정인에 의하여 결정할 수 있다고 당사자들이 합의하는 것과 같이 사실의 존부나 내용의 존부에 관한 판단을 제3자에게 맡기기로 하는 합의를 말한다.이러한 합의는 결국 실체적인 법률상태의 합의에 관한 것으로 보아야 할 것이므로 어느 경우에나 유효하다.다만 당사자들이 감정의 일정한 기준을 정하여 이에 어긋난 감정의 효력을 부인하는 합의를 할 때에는 그 합의도 유효하다.

(d)증명력계약

증명력계약이란 증거원에 대한 평가를당사자의 의사로 제한하는 계약을 말한다.예를 들면 특정증인의 증언은 무조건 믿기로 계약을 체결하는 경우이다.그러나 증거력에 대한 평가는 법관의 고유 권한인 자유심증에 의하기 때문에 증거조사결과에 대한 법관의 자유로운 증거력 평가를 제한하는 것이므로 무효이다(94가합30633).증거조사 후에는 증거를 포기할 수 없도록 한 것도 자유심증의 원칙에 근거한 것으로 증거력계약을 인정할 수 없는 이치와 같다고 하겠다.

(e)증명책임계약

증명책임계약이란 요증사실에 대한 증명을 일반적인 증명책임의 원리와는 다르게 하자는 합의로 증명책임을 부담키로 한 자가 입증하지 못하면 불이익을 받는 계약을 말한다.통상적으로 권리근거규정의 입증책임을 이를 주장하는 원고에 있다고 할 것이나 계약에 의해 피고가 부존재를 입증하지 못하면 피고가 불이익을 받기로 하자는 것이다.

넓은 의미의 증거계약인 증명책임계약은 사실 확정의 방법에 관한 것이 아니고 사실 확정이 되지 않을 때에 누구에게 법률상의 불이익을 부담지울 것인가에 대한 문제이므로 엄밀한 의미의 증계약이라고 할 수 없다.하지만 사적자치에 의해 처분권이 허용되는 권리관계에 관한 것이라면 이를 부정해야 할 이유는 없으므로 허용된다고 본다(97다33089).

그 외에도 상대방의 증명책임을 경감시켜 주거나 부존재를 입증하지 못하면 그 증명책임을 지겠다는 방식으로도 체결할 수 있다.

다만 약관의규제에관한법률 제14조는 상당한 이유 없이 고객에게 증명책임을 부담시키는 약관조항은 무효라고 하겠다.대기업 등이 부당하게 소비자에게 불이익을 주지 못하도록 하기 위한 보호적 입법태도라고 하겠다.

③증거계약의 효력

당사자처분권주의 및 변론주의의 원칙에 어긋나지 않는 범위 내에서의 증거계약은 유효하다고 보아야 하므로 당사자가 변론 또는 변론준비기일에 이를 법원에 현출하면 법원은 인정되는 범위 내에서 구속된다고 보아야 할 것이다.

 

4.자유심증주의의 내용

법원은 변론의 전취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실여부를 판단한다(150조1항단서).따라서 심증형성의 자료(증거원인)는 변론의 전취지와 증거조사의 결과에 한정되므로 법관의 사적인 지식 기타 변론에 나타나지 않는 자료를 쓸 수 없다.또한 증거원인에 의한 사실인정은 법관의 자유심증에 맡겨졌으나 그 자유심증은 사회정의와 형평에 입각하여 논리와 경험칙에 따라야 한다.

1)변론의 전취지

(1)변론의 전취지라 함은 증거조사의 결과 얻은 증거자료 이외에 변론에 나타난 증거원인으로서의 일체의 자료 및 상황을 말한다.이는 의제자백을 배제시키는 변론의 전취지 즉 변론의 일체성과 구별된다.당사자 또는 대리인의 진술내용,태도,공격방어방법의 제출시기,내용 등이 참작된다.통상의 공동소송에서 어느 1인의 자백은 다른 공동 소송인에게 법률적 효력은 없으나 변론의 전취지로 취급된다.예를 들면 전후 일관성 없는 주장을 하거나 간단한 사실인데도 땀을 흘리거나 낯을 붉히는 법정태도,증거조사에의 비협조‧방해,공동피고의 주장에 대한 자백 등이다.법원의 석명처분(제140조)에 의하여 얻은 자료도 증거조사의 결과는 아니지만 변론 전취지로 참작될 수 있다.그러나 증인,당사자심문할 때의 태도는 변론의 전취지로 취급하기 보다는 증거조사의 결과인 증거자료로 보아야 할 것이다.

(2)변론 전체의 취지가 독립된 증거원인으로 사용할 수 있는지에 관한 견해의 대립이 있다.독일 일본의 통설은 변론 전체의 취지에 증거원인으로서의 독립성을 인정하여 이것만으로 다툼있는 사실을 인정할 수 있다는 독립적증거원인설을 취하고 있다.이에 반하여 우리나라의 다수설은 변론 전체의 취지는 애매한 경우가 많고 이를 조서화하여 객관화하기가 힘들 뿐만 아니라 상급심에서 원심이 무엇을 변론 전체의 취지로 보았는지에 대해 심사가 사실상 불가능하게 되므로 변론 전체의 취지에 독립된 증거원인성을 인정한다면 법원이 심도있는 증거조사를 생략한 채 변론의 전취지만으로 사실인정을 하게 되어 잘못된 오판을 할 경우가 생길 수 있기 때문에 다른 증거자료의 부족한 점을 보충하여 증거원인으로 사용될 수 있을 뿐이라는 보충적증거원인설을 취하고 있다.현재의 우리 판례도 변론 전체의 취지만으로 문서의 진정성립(형식적증거력)과 자백의 철회요건으로서의 착오에 한하여 독립적 증거원인으로서 택하고 있을 뿐 나머지 주요사실의 인정에 관하여는 증거원인으로서의 독립성을 부인하여 보충적증거원인설을 따르고 있다.

2)증거조사의 결과

(1)의의

증거조사의 결과라 함은 법원이 증거방법에 관한 적법한 증거조사로 얻은 자료,예를 들어 증인의 증언,문서의 기재내용,검증결과,감정의견,본인심문결과 등 증거자료를 말한다.자유심증주의에 의해 증거조사의 결과를 증거원인으로 채택하여 사실인정을 하면 족하다.

(2)증거방법의 무제한

증거방법이나 증거능력에 제한이 없다.따라서 반드시 법률관계를 서증에 의하는 것은 아니며,서류위조 여부도 반드시 감정에 의하여 확인할 필요도 없다.판례는 소의 제기 후 계쟁사실을 증명하기 위하여 작성된 사후 문서라도 증거능력이 있다고 하였으며,형사소송과는 달리 전문증언도 증거능력이 있다고 하였다.나아가 절취한 문서,도청테이프,일기나 수첩의 비밀복사,산업스파이를 이용한 상대방 기업의 정보수집과 같이 위법하게 수집된 증거의 증거능력에 관하여도 판례는 증거능력이 있다고 하여 증거방법의 무제한을 인정하고 있다.그리고 상대방을 소환하지 않고 실시한 위법한 증거조사는 책문권의 포기가 없는 한 그 결과를 법원의 심증형성의 자료로 할 수 없으나 선서무능력자(제322조)를 선서시켜 증언시킨 경우에는 그 소송절차가 위법하지만 증언 자체는 소송법상 잘못이 없기 때문에 증거조사의 결과로 할 수 있다.

(2)증거력의 자유평가

(가)증거의 취사,선택 및 그에 의한 사실의 인정,즉 증거력의 평가는 법관의 자유판단에 맡겨져 있다.

다만,자유판단이라 하더라도 논리와 경험의 법칙에 따라야 한다는 내재적 제약이 있다.예를 들어 민사재판과 형사재판은 별개의 소송절차이고 별개의 소송원리에 의해 지배되고 있으므로 민사재판에서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속되지 아니한다.그러나 논리칙과 경험칙상 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 자료가 되어 함부로 배척할 수 없다.그러나 검사의 무혐의결정은 형사판결과 동일한 가치를 부여할 수 없으므로 자유롭게 배척할 수 있다.

(나)우리 민사소송법에는 문서의 진정성립에 관하여 추정규정(제356조1항,제358조)을 두고 있다.

우리 민사소송법에는 문서의 진정성립에 관하여 추정규정을 두고 있다.이것은 경험칙을 법정한 일종의 법정증거법칙으로서 자유심증주의의 예외를 이룬 듯이 보인다.그러나 법관의 자유판단은 논리칙과 경험칙에 따라야 하고,추정은 반증을 들어 깨뜨릴 수 있다는 점에서 꼭 자유심증주의를 배제하는 것은 아니라 할 것이다.

(다)처분문서의 경우에는 그 진정성립이 인정되는 이상 반증이 있거나 이를 믿을 수 없는 합리적인 이유가 없는 한 기재내용대로 법률행위의 존재를 인정하여야 한다.

그 이유는 사적자치가 허용되는 우리나라에서는 당사자 사이의 처분문서가 작성된 경우 그 기재대로 그 법률행위가 있다고 추정함이 상당하므로 이를 배척하기 위해서는 그 이유를 명시함이 논리칙과 경험칙에 합당하기 때문이다.따라서 처분문서의 이와 같은 증명력은 자유심증주의의 예외를 이루는 것은 아니다.

(라)증거공통의 원칙

증거조사의 결과는 그 증거제출자에게 유리하게 판단될 수 있을뿐더러 상대방의 원용에 관계없이 상대방을 위해서도 유리하게 판단될 수 있다.변론주의는 증거의 제출책임을 당사자에게 맡긴다는 것으로서 이미 증거가 제출된 이상 이를 어떻게 평가하느냐는 법원의 직무에 속하므로 증거를 제출한 당사자의 의사와 관계없이 사회정의와 형평에 입각하여 자유심증으로 판단하게 된다.이를 증거공통의 원칙이라고 한다.그 결과 실무상 행하는 상대방의 원용은 일정한 증거를 자기의 이익으로 참작하여 달라고 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하며,증거조사가 개시된 이후에는 상대방에게도 유리한 자료가 나올 수 있기 때문에 상대방의 신청이 없으면 함부로 철회할 수 없다.또한 증거공통의 원칙은 통상의 공동소송에서 공동소송인 가운데 1인에 대한 증거가 다른 공동소송인과 공통되거나 관련된 경우에도 적용되므로 적용이 없더라도 다른 공동소송인에 대한 사실인정의 자료로 핡 수 있다.다만 공동소송인가운데 이해가 상반된 경우에는 당사자의 변론권을 보장하기 위하여 명시적인 원용이 없는 한 증거공통의 원칙을 적용하여서는 안 된다.

3)간접반증과 자유심증주의

(1)간접반증의 의의

법규의 구성요건에 해당되는 사실을 증명의 대상으로 하는 경우를 직접증명이라 하며 이에 필요한 증거를 직접증거라고 한다.예를 들어 계약서나 영수증을 증거방법으로 하여 주요사실인 계약의 성립이나 변제의 사실을 증명하는 경우이다.그런데 구성요건에 해당되지 않은 사실을 증명함으로써 그 사실(간접사실)로부터 구성요건의 존재를 추인할 수 있다.이를 간접증명이라고 하며 이에 필요한 증거를 간접증거라고 한다.

직접증명의 경우에도 직접증거의 증거력에 관한 판단이 필요하기 때문에 자유심증주의가 작동한다.그러나 간접증명의 경우에는 우선 간접사실의 존재에 법관의 확신이 필요하며 간접사실로부터 주요사실을 추인함에 경험칙이 작용하기 때문에 자유심증주의를 더욱 광범위하게 작동한다.자유심증주의는 간접증명의 영역이며 간접증명의 방법이 되는 간접사실에 대한 확신의 정도,간접사실의 주요사실에 대한 관련성 유무 및 그 정도의 평가에 관한 경험칙의 적절성과 합리성이 자유심증주의의 가장 큰 문제가 되는 것이다.

(2)사실상의 추정과 자유심증주의

자유심증주의하에서 법관이 자유로운 심증으로 사실을 인정한다고 하여 법관의 전자(專恣)를 허용하는 것이 아니며 항상 논리칙과 경험칙에 따르지 않으면 안 된다.법정증거주의와의 차이는 경험칙이 미리 법정되어 있지 않고 경험칙의 발견 또는 선택의 법관에게 맡겨져 있다는 것이다. 여기에서 논리칙이란 사고의 과정에서 따르지 않으면 안 되는 수학이나 논리학상의 법칙과 같은 것을 말하며 경험칙이란 개별적 경험으로부터 귀납적으로 획득한 사물의 성상 혹은 인과관계 등에 관한 지식이나 식견으로서 여기에는 일상의 상식에 속하는 것에서부터 전문적인 직업기술 또는 과학상의 것을 포함한다.

법관도 증거로부터 간접사실 또는 주요사실의 존재를 추정하고,혹은 간접사실로부터 다른 간접사실 또는 직접사실의 존재를 추정하는 경우에 논리칙이나 경험칙을 활용하여야 하며 이러한 추정을 사실상의 추정이라고 하여 법률상의 추정과 구별한다.

법률상의 추정이라고 함은 법률상 전제사실의 추정이 있으면 상대방이 추정사실의 부존재를 증명하지 않는 한 추정사실을 요건으로 한 법조를 적용하여야 한다는 것으로서,증명주재의 선택을 당사자에게 맡기고 증명책임의 전환에 의하여 증명자에게 증명의 부담을 경감시키는 입법상의 기술이므로 법관의 자유심증과는 관계가 없다.입증책임의 문제이다.이에 대하여 사실상의 추정은 자유심증주의에 의한 사실인정의 과정 그 자체,혹은 여기에 논리칙‧경험칙의 적용 결과인 것이다.이 경우 전제사실의 증명이나 추정사실의 증명은 모두 자유심증주의의 일반 원칙에 따르므로 사실상의 추정은 자유심증주의의 문제이다.

4)사실인정에 있어서 심증의 정도

소송상의 증명은 진실 그 자체의 인식을 목표로 하는 논리적 증명이 아니고 진실의 개연성의 인식을 목표로 하는 역사적 증명이다.따라서 법관의 심증은 구체적으로 반대의 가능성이 전혀 없다는 정도까지 이를 필요는 없으나 사회의 통상인인 일상 생활에서 그 정도의 판단을 하였을 때에는 의심없이 안심하고 행동할 정도의 확신에 이르러야 할 것이다.즉 의심을 완전히 배제할 수는 없지만 의심의 침묵을 명할 정도의 증명이면 족하다는 것이 판례,학설의 입장이다.확실할 것이라는 추측의 정도에 머무는 소명과의 차이점이기도 하다.즉 통상인의 판단으로 십중팔구까지는 확실하다는 고도의 개연성으로 족하다고 할 것이다.그 정도의 심증에 이르지 아니할 때에는 진위불명이 되어 증명책임의 분배에 따라 재판할 수밖에 없게 된다.

5.자유심증주의의 한계

1)자유심증에 의한 사실인정은 소송상 적법하게 제출된 자료에 터잡아야 한다.

따라서 부적합한 기일에 이루어진 변론이나 부적식의 절차를 밟아 조사한 증거조사의 결과에 터잡은 사실인정은 위법이다.

2)경험칙 위반과 상고

(1)자유심증주의는 사실인정에 관하여 형식적 증거법칙으로부터 법관을 해방시킨다.

그러나 이것은 결코 법관의 전자를 허용해서는 아니므로 논리칙과 경험칙에 좇아 사실을 인정하지 않으면 안 된다.그런데 경험칙에 위반된 사실인정이 민사소송법 제423조 소정의 상고의 사유가 되는지 문제이다.왜냐하면 법률심인 상고심은 사실심의 적합한 사실인정에 기속되기 때문이다(제432조).

(2)판례는 경험칙위반을 민사소송법 제423조 소정의 법령위반과 동일시 하고 있다.

원래 소송에서의 경험칙은 추상적 법규를 구체적으로 적용함에 있어서 법률판단의 대전제(법규)와 소전제(사실)의 결합을 매개하는 법개념 내지 의사표시의 해석작용도 하지만,그보다는 간접사실 또는 보조사실을 추정함에 결정적인 역할을 한다.전자의 법개념해석작용을 사실심법원을 그르친 경우에 이를 법령위반과 동일시 하여 법률심인 상고심이 개입하는 것은 지극히 당연하다고 하겠다.그러나 후자의 경우에까지 경험칙위반을 이유로 법률심인 상고심이 사실심의 사실인정에 무한히 관여한다면 사실심과 법률심의 구별이 애매해지고 상고심은 사실심의 복심화가 될 가능성이 크므로 상고심의 경험칙 위반을 이유로 한 사실심의 간섭에 한계가 있어야 할 것이다.

(3)사실인정에 있어서 무엇이 경험칙이며 어떠한 경험칙을 선택할 것인가는 사실심법관의 전권에 속한다는 것이 자유심증주의의 핵심이다.

만약 여기에 의심을 품고 상고심에 관여하려 한다면 법관의 양식과 지견(知見)을 믿고 자유심증주의를 민사소송의 대원리로 삼은 우리 민사소송법의 취지에 반한다 할 것이다.그러므로 사실인정에 쓰이는 경험칙위반은 상고이유가 되지 않는다고 할 것이다.

6.맺는 말

이렇듯 근대 시민혁명 이후에 국가와 국민의 관계가 정립되고 재판기관의 전횡이 사라지게 되어 굳이 법정증거주의를 취할 필요가 없어졌고 사회가 날로 복잡해짐에 따라 법원의 증거조사도 다양한 모습과 다양한 내용으로 나타나는데,일일이 증거법칙을 정하여 그에 따라 판단하도록 하여서는 구체적인 타당성을 기할 수 없게 되었다.이에 채택된 자유심증주의는 민사소송법의 대원칙으로 사실의 실체발견을 통해 당사자를 구제하는 역할을 하고 있다.