2. 40세의 경제학 교수이며 Y학원재벌의 상속인인 을은 Y학원 재단이사장인 자신의 아버지를 살해한 혐의로 검사 X에게 긴급체포되어 범행일체를 자백하였다. 을의 주거는 확실하고 검사 X는 이미 을의 살인죄를 입증할 증거도 충분히 확보하여 증거인멸의 위험도 없었다. 만일 을에게 도주의사도 없고 도주에 대한 준비행위를 한 것도 없으며, 오히려 매스컴을 통해 자신의 범행을 후회하는 인터뷰를 하였다면 X가 을에 대한 구속영장을 청구할 경우 법관은 구속영장을 발부할 수 있는가?
1.사안의 서론
체포영장의 경우 당직법관(법원당직및비상근무규칙 제22조,제24조) 또는 영장전담법관이 이를 처리한다(실무상 대개는 당직법관이 처리하나,영장전담법관 근무시간 중에 청구된 사건이나 체포영장청구사건의 수가 많은 경우 그 일부를 영장전담법관이 처리하는 경우도 있다고 한다). 이와는 달리 구속영장에 대한 심사는 지방법원 또는 지원의 장이 정하는 전담법관이 담당하는데(규칙 제96조의5), 피의자에 구속요건은 형사소송법 제201조에 규정되어 있는 1)범죄혐의의 상당성,2)제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 구속사유와 3) 학설상 널리 인정되는 구속의 비례성이다.이 세 요건이 충족될 때 검사는 판사로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있다.그러므로 구속요건은 판사의 구속영장발부요건이라고도 할 수 있다.사안이 법관이 구속영장을 발부 할 수 있는지에 대해 묻는 것이므로 이 점에 대한 고찰을 요한다.
2.형사소송법의 구속요건
1) 범죄혐의의 상당한 이유
(1) 현저한 범죄혐의
구속의 요건으로는 피의자 또는 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다(제201조 1항 본문).수사개시의 단서가 될 수 있는 범죄혐의(제195조)만으로는 불충분하고 피의자가 유죄판결을 받을 ‘고도의 개연성‘이 인정될 수 있을 정도의 범죄혐의,즉 ‘현저한 범죄혐의’가 있어야 한다.구속은 대개 수사의 기초단계에서 이루어지므로 단편적이고 불완전한 증거만이 법관에게 판단자료로 제출된다.그렇기 때문에 단편적이고 불완전한 증거만을 토대로 판단할 때 피의자의 현저한 범죄혐의를 인정할 수 없는데도 구속을 허용한다면 인신구속의 남용위험성이 높아지게 된다.바로 이와 같은 이유에서 구속요건으로 요구되는 범죄혐의는 수사가 충분히 이루어진 후에 결정하는 공소제기에서 요구되는 범죄혐의,즉 유죄판결을 받을 개연성인 ‘충분한 혐의’보다 높은 것이라고 볼 수 있다.현저한 범죄혐의는 피의자가 유죄판결을 받을 수 있는 고도의 개연성이므로 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 있는 경우뿐만 아니라 공소시효완성이나 공소권남용 등 ‘제거할 수 없는 소송장애’가 있는 경우에는 인정되지 않는다. 다만,심신장애로 인하여 책임능력이 없거나 책임능력이 제한된 자에 대해서는 치료감호법상의 감호영장(동법 제6조)에 의하여 신체의 자유를 제한할 수 있다.
(2) 사안의 검토
사안의 경우 40세의 경제학 교수이며 Y학원재벌의 상속인인 을은 Y학원 재단이사장인 자신의 아버지를 살해한 혐의로 검사 X에게 긴급체포되어 범행일체를 자백하였으므로 범죄에 대한 객관적 혐의가 유죄의 확신에 이를 정도로 고도의 개연성이 인정된다. 즉 범죄혐의의 상당성이 충족된다.
2) 구속사유
(1) 일정한 주거가 없을 때(주거부정)
주거부정(제70조 제1항 제1호)이란 생활의 본거로서 어느 정도 계속하여 기거?침식할만한 일정한 주소나 거소가 없는 상태를 말한다.여기서 주거부정으로 인정해야 할 것인지 여부는 주거의 종류(자택,여관,기숙사 등),거주기간,주민등록의 유무 등 주거자체의 안정성,피의자의 지위,직업,가족관계 등 생활의 안정성 등을 참작하여 판단한다.전형적인 예로는 부랑자,공사장을 단기간 전전하는 자,가출한 자를 들 수 있지만,주거부정은 도망의 염려를 판단하는 보조자료의 의미를 가지는 데 불과하므로 이를 독자적인 구속사유로 함은 문제가 있다고 보여진다.다시 말해 도망과 증거인멸의 염려가 없음에도 범죄혐의와 주거부정의 사유만으로 구속하는 것은 옳지 않다.주거가 일정치 않더라도 도망의 염려만 없으면 구속해야 할 이유가 없기 때문이다.따라서 주거부정은 경미한 범죄에 대한 유일한 구속사유가 된다는 점에서 독자적인 의미를 가질 뿐이다(제70조 제2항.제201조 제1항 단서).
(2) 증거를 인멸할 염려가 있을 때
증거인멸의 염려(동조 제1항 제2호)란 인적?물적증거방법에 대하여 부정한 영향을 미쳐 진실발견과 사실인정을 곤란하게 하는 것을 말한다. 물적증거수단에 대한 부정한 영향력 행사로는 증거물?증거서류의 위조,변조,은닉,손괴,멸실 등이 여기에 해당한다.인적 증거방법에 대한 것으로는 공범자 증인 감정인 등에 대해 허위진술을 부탁하는 경우가 있다.그리고 증거인멸의 염려 또는 위험은 증거인멸이 이루어질 고도의 개연성을 가리킨다.증거인멸의 위험은 구체적 사실을 기초로 피의자가 증거인멸할 수 있는 긴박한 위험성이(법적으로 소송상 허용되지 않는) 그의 행동으로부터 추론될 수 있어야 한다.이는 객관적으로 보아 증거인멸의 가능성이나 실효성이 인정되어야 하며,주관적으로 피의자 자신에게 증거인멸의 의도가 있어야 한다.문제는 피의자가 묵비하고 있는 경우인데,피의자의 묵비가 피의자에게 불리한 자료로 이용되는 것은 헌법상 보장된 묵비권의 침해가 된다는 논의도 강하지만,피의자가 묵비한 경우에 그것 자체가 불리하게 취급되지 않을 뿐이고 솔직하게 자백하고 있는 피의자에 비하여 증거인멸의 의도가 인정될 수 있으므로 그 반사적 효과로서 묵비라는 진술태도가 불이익하게 작용되는 것은 불가피할 것이다.
(3) 도망 또는 도망할 염려가 있을 때
도망 또는 도망의 염려(동조 제1항 제3호)란 피의자가 종전 생활의 중심지를 이탈하여 그 소재가 불명하게 되어 다시 말하면 형사절차를 지속적 또는 일시적으로 회피하여 수사기관 및 법원의 입장에서 그에 대한 소환과 구인이 불가능하게 되었거나 불가능하게 될 염려가 있을 때를 말한다.도망할 염려를 판단함에 있어서는 고도의 개연성이 있어야 하는데 일반적으로 ‘생활의 불안정 때문에 소재불명이 될 가능성(가족관계,연령,주거,직업,신병인수인 등의 요인)’,‘처벌을 모면할 목적으로 소재불명이 될 가능성(사건의 경중,전과?전력,집행유예?보석중,여죄,범죄직후의 도망,범행 후 소재불명,체포시의 태도 등의 요인)’,‘기타 사유에 의하여 소재불명이 될 가능성(신상관계 미확인,피의사실 등에 대한 묵비?부인 등의 진술태도,공안사건에서의 피의자의 지위,자상?약물복용 등으로 심신상실상태 초래,자살의 염려,피해자와의 합의,해외여행경력 등의 요인)’,의 세 가지 요소를 판단의 기준으로 하는 것이 일반적이라고 한다(법원실무제요,237면).예컨대 사안이 경미하고 생활이 안정되고 있는 경우에는 원칙적으로 도망의 염려가 없고,사항이 중대하고 생활이 불안정한 경우에는 원칙적으로 도망의 염려가 있다고 할 수가 있다.다만,생활의 안정성이나 사안의 경중도 실제로는 다양하며 그 여러 요인을 종합적으로 판단하는 것은 결코 용이한 일이 아니므로 위의 각 요인들은 종합적 판단의 전제로서의 의미를 가지는 것에 불과하다고 보아야 할 것이다.
(4) 구속의 필요성
법원은 위의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성,재범의 위험성,피해자?중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다(제70조 제2항,제209조).이는 구속사유가 충족되더라도 국가형벌권의 적정한 행사를 위하여 피의자를 구속하지 않으면 안 되는 구속의 필요성을 규정한 것으로 미국 등 선진 외국의 예방적 구금개념(1984년 미국 보석개혁법은 사회방위 차원에서 구금 이외에는 달리 타인 또는 사회의 안정을 보장하지 못할 것이라고 판단되는 경우에는 피의자를 계속 구금하도록 하고 있다)과 유사한 범죄의 중대성,재범의 위험성,피해자?중요 참고인 등에 위해우려 등이 구속사유 심사의 고려사항으로 되었다는 점에 큰 의미가 있다.이 규정은 피의자에게도 준용된다.
(5) 사안의 검토
사안의 경우 을의 주거는 확실하고 검사 X는 이미 을의 살인죄를 입증할 증거도 충분히 확보하였고 증거인멸을 할 수 있는 긴박한 위험성이 그의 행동으로부터 추론되지 않으므로 증거인멸의 위험도 없다.또한 을에게 도주의사도 없고 도주에 대한 준비행위를 한 것도 없으며, 오히려 매스컴을 통해 자신의 범행을 후회하는 인터뷰를 하였으므로 도망할 위험도 없다고 보지 않을 수 없다. 구속의 필요성과 관련하여 범죄의 중대성은 인정되나 재범의 위험성,피해자 등에 대한 위해 우려 등이 있다고 볼만한 사안이 존재하지 않으므로 구속의 필요성도 충족되지 아니한다고 보지 않을 수 없다.
3)구속의 비례성
상당한 범죄혐의가 있고 도망이나 증거인멸의 위험이 있음에도 불구하고 영장을 발부할 때 구속의 목적과 구속이라는 수단 사이에 비례관계가 인정되지 않으면 영장을 발부할 수 없다.구속요건의 하나로서 논의되는 구속의 비례성은 좁은 의미의 비례성 즉‘균형성’의 문제에 국한된다.구속요건으로 현저한 범죄혐의를 비롯한 구속사유의 존재 그리고 구속의 집행정지?보석 등도 구속제도에서 비례성의 원칙을 실현하는 제도이기 때문이다.균형성은 기대되는 형벌보다 구속에 의한 기본권침해가 더 중대할 경우에 구속이라는 수단이라는 수단은 목적에 과잉된 것으로 깨지고 만다.
사안의 경우 상당한 범죄혐의가 있고 도망이나 증거인멸의 위험이 있어야 구속의 비례성을 고려할 수 있는데 후자를 결하였으므로 이에 해당하지 않는다.
3.사안의 결론
40세의 경제학 교수이며 Y학원재벌의 상속인인 을은 Y학원 재단이사장인 자신의 아버지를 살해한 혐의로 검사 X에게 긴급체포되어 범행일체를 자백하였으므로 범죄에 대한 객관적 혐의가 유죄의 확신에 이를 정도로 고도의 개연성이 인정된다. 즉 범죄혐의의 상당성이 충족된다. 그러나 을의 주거는 확실하고 검사 X는 이미 을의 살인죄를 입증할 증거도 충분히 확보하였고 증거인멸을 할 수 있는 긴박한 위험성이 그의 행동으로부터 추론되지 않으므로 증거인멸의 위험도 없다.또한 을에게 도주의사도 없고 도주에 대한 준비행위를 한 것도 없으며, 오히려 매스컴을 통해 자신의 범행을 후회하는 인터뷰를 하였으므로 도망할 위험도 없다고 보지 않을 수 없다. 구속의 필요성과 관련하여 범죄의 중대성은 인정되나 재범의 위험성,피해자 등에 대한 위해 우려 등이 있다고 볼만한 사안이 존재하지 않으므로 구속의 필요성도 충족되지 아니한다고 보지 않을 수 없다.물론 구속의 비례성도 인정되지 않는다. 사안으로는 제201조의 구속요건 중 범죄혐의의 상당성은 인정되나 제70조의 제1항 각호의 1에 해당하는 구속사유와 학설상 널리 인정되는 구속의 비례성이 인정되지 않으므로 세 가지 구속요건을 충족하지 못하였다고 보지 않을 수 없다.따라서 교수를 구속할 구속영장을 발부할 수는 없다고 본다. 특별히 중형이 선고될 것이 기대된다는 점과 해외여행 경력 등을 참작하여 수사상 예방책을 강구하는 조치는 필요할 여지는 있으나 법관이 구속영장을 발부할 수 없다고 본다.
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