갑은 교통법규에 위반되는 앞지르기를 하다가 앞에 가던 오토바이를 들이받아 그 운전자 을을 다치게 하였다. 사고가 난 지 20분 만에 사법경찰관 X는 사고현장에 출동하여 조사에 응하지 않으려 하는 갑과 사고 장소의 상황을 사진촬영하고, 자신이 파악한 사고 장소의 상황을 실황조사서에 기재하였다.X의 실황조사서에 기재하였다.
X의 실황조사서 작성은 강제수사인가? (대판 1989.3.14,88도1399)
1.사안의 문제
(1)조사에 응하지 않으려는 갑과 사고 장소의 상황을 사진촬영 하였는데 임의수사는 상대방의 동의나 승낙을 받아 임의적인 방법에 의한 수사를 의미하고 강제수사는 강제적인 처분에 의한 수사를 말하는바 강제수사라고 생각될 수 있는데 이 점과 관련하여 강제수사와 임의수사의 구별에 대하여 살펴보고 피촬영자의 의사에 반하거나 승낙을 받지 않고 사진촬영하는 것이 강제수사에 해당하는지 살펴보기로 한다.
(2) 이어서 실황조사서가 강제수사의 방법인가? 와 관련하여 검증조서와 구별하여 살펴봄으로써 이 점을 명확히 하여야 할 필요가 있다.
2.임의수사와 강제수사의 구별
1)구별의 기준
(1) 형식설
상대방에게 직접 간접으로 물리적 강제력을 행사하는 수사뿐만 아니라 상대방에게 의무를 부담하는 수사를 강제수사라고 해석하는 견해이다. 이에 의하면 강제수사에는 체포 구속 압수 검증 이외에 증인심문청구 증거보전 및 공무소에의 조회 등이 포함된다. 종래 다수설의 견해이다. 그러나 과학기술의 발달에 의하여 새로운 수사방법이 등장함에 따라 수사로 인한 권리침해의 위험성은 현저히 증가하고 있다. 전기통신에 의한 감청이나 사진촬영에 의한 프라이버시의 침해가 바로 그 예라고 볼 수가 있다. 형식설은 이러한 수사방법을 임의수사에 포함시켜야 하는 난점이 있다.
(2) 실질설
강제수사란 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 수사라고 해석하는 견해이다. 새로운 과학수사의 방법이 등장함에 따라 수사로 인한 권리침해의 위험성이 현저히 증가하고 있는 현실을 감안하여 상대방의 법익을 침해하는 수사는 강제수사에 해당한다고 해석한다.
(3) 적법절차기준설
적법절차의 기준을 근거로 수사기관의 처분이 법공동체가 공유하고 있는 최저한도의 기본적 인권을 침해할 우려가 있는 경우에는 강제수사에 해당한다는 견해이다. 수사처분의 실질적 내용을 기본적 인권과 관련 지워 판단함으로써 강제수사에 관한 실제적 규제원리를 획득할 수 있다고 한다. 그러나 적법절차는 강제수사에만 요구되는 것이 아니므로 적법절차의 요청을 기준으로 양자를 구별하는 것은 강제수사와 임의수사의 구별을 불명확하게 할 뿐이라고 해야 한다.
2)검토
물리적 강제력의 유무만으로 강제수사와 임의수사를 구분한다면 도청이나 사진촬영에 의한 사생활의 침해도 임의수사로 파악하게 되는 난점이 있다. 적법절차의 원칙은 강제수사뿐만 아니라 임의수사에도 요구되는 원칙임으로 적법절차의 기준으로 강제수사와 임의수사를 명확하게 구분할 수는 없다. 새로운 형태의 과학적 수사방법을 수용해야 하는 현실에 비추어 볼 때 상대방의 의사에 반하여 실질적 법익침해를 초래하는 처분을 강제수사라고 보아야 할 것이다.
3. 사진촬영의 강제수사 여부
1) 쟁점
수사기관은 특정한 범죄현장을 사진기로 촬영하여 그 사진을 형사재판에 제출하는 경우가 많다.그런데 피촬영자의 의사에 반하거나 승낙을 받지 않고 사진촬영하는 것이 강제수사에 해당하는지 여부를 검토할 필요가 있다.왜냐하면 수사방법으로서의 사진촬영이 허용되는가의 문제는 사진촬영이 임의수사인가 또는 강제수사인가에 따라 결론을 달리하게 되기 때문이다.이를 강제수사라고 하면 사진촬영에 대한 규정이 없는 이상 강제수사법정주의와 영장주의에 의하여 영장없는 사진촬영은 허용되지 않음에 반하여,임의수사라고 하는 경우에는 법적 규제로부터 자유로운 영역에 속하게 된다.
2) 학설
(1) 임의수사설
강제처분은 직접적인 물리력을 행사하거나 상대방에게 의무를 부과하는 수사방법을 의미한다는 전제에서 사진촬영에 의하여 피촬영자에게는 이러한 구속을 과할 수 없기 때문에 임의수사에 속한다고 한다.다만 임의수사설도 사진촬영이 실질적으로 상대방의 의사에 반하여 그를 수사의 객체로 삼는 것이라는 점에 비추어 강제수사에 준하는 성격을 가지므로 ① 현행범 또는 준현행범적 상황이 존재할 것,② 사진촬영이 피사체의 형사책임을 명백히 하기 위하여 필요할 것,③ 사진촬영에 의하지 않으면 안 될 증거보전의 긴급성이 인정될 것이라는 엄격한 요건이 갖추어질 때만 허용된다고 한다.일본의 최고재판소가 취하고 있는 입장이다.
(2) 강제수사설
초상권이 인정되고 있는 이상 그의 의사에 반하거나 또는 승낙을 받지 않고 사진촬영을 하는 것은 법이 예정한 강제처분은 아니라고 할지라도 형사소송법 제199조의 강제처분에 해당한다고 해석한다. 사진촬영을 강제처분으로 이해할 때에는 그 성질상 검증에 해당하므로 영장주의가 적용되는 것은 물론이다. 우리나라의 통설의 태도이기도 하다. 다만 강제수사설도 사진촬영이 종래의 전통적 고전적 강제처분에 포함되니 않는 새로운 강제처분이라는 점에 비추어 엄격한 요건 하에서 영장 없는 사진촬영을 허용하고 있으며, 그 요건으로는 ① 범죄의 혐의가 명백할 것,② 증거로서의 필요성이 높을 것,③ 증거보전의 긴급성이 있을 것,④ 촬영방법이 상당할 것을 요구하고 있다.
3) 검토
사진촬영 등이 프라이버시에 속하는 새로운 과학적 수사방법이 등장함에 따라 강제처분의 개념은 물리적 강제력 또는 법적의무를 과하는 처분이라는 기준으로부터 중요한 권리?이익의 침해를 초래하는 경우도 강제처분이라고 해석하는 입장(권리침해설)으로 변화되고 있고,은밀한 방법으로 일순간의 상대방의 권리를 침해하고 중대한 결과를 초래하는 수사방법이 임의수사라는 이유로 허용되서는 안 된다는 점에 비추어 사진촬영은 강제수사라고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.다만 사진촬영이 강제수사라고 보는 경우에도 일정한 조건이 충족되는 때에는 영장 없는 촬영이 허용된다고 해석하고 있으며,그 조건이 임의수사설에서 요구하는 조건과 특별한 차이가 없음으로 학설의 대립은 특별한 의미가 없다고 할 수 있다.
설문에서 갑의 의사에 반하여 사진촬영을 했지만 교통사고현장이라는 점에서 증거보전의 필요성과 긴급성이 인정되며,사진촬영의 방법도 상당하다고 인정되므로 상대방의 법익을 침해하였다고는 볼 수 없으므로 영장 없는 사진촬영이 허용된다고 본다고 해야 한다.
4.실황조사서
1) 의의
실황조사서란 교통사고?화재사고 등 각종 재난사고 직후에 수사기관의 사고현장의 상황을 임의로 조사하여 그 결과를 기재한 서류를 말한다.검증은 영장에 의하여 행하여지는 강제처분임에 반하여 실황조사는 수사기관의 임의처분으로 행하여지는 점에서 차이가 있다.
5.결론
사안의 경우 강제수사라고 볼 여지가 있으나 피촬영자인 갑의 의사에 반하여 사진촬영이 행하여졌으나 ① 범죄의 혐의가 명백하고,② 증거로서의 필요성이 높고,③ 증거보전의 긴급성이 있고,④ 촬영방법이 상당하다고 인정됨으로 상대방의 법익을 침해하였다고 볼 수 없으며 영장에 의한 검증조서가 아닌 실황조사서로 작성되었으므로 임의수사라고 하지 않을 수 없다.
교통사고를 낸 피의자 갑은 사고로 인해 부상을 당하여 A병원으로 응급후송되었다.
그 병원 간호사 을은 진료목적으로 갑에게서 혈액 10mg을 채취하였다.
곧이어 병원으로 온 사법경찰관 X는 을에게 수사가 필요하니 그 혈액의 일부를 달라고 하였고,을은 갑의 혈액 1mg을 X에게 건네주었다.
X는 그 혈액의 감정을 국립과학연구소에 의뢰하였고,혈중알콜농도가 0.1%라는 감정결과가 나왔다.이 감정결과는 증거능력이 있는가?(대판 1999.93,98도968)
문제의제기
1.간호사 을이 진료목적으로 갑에게서 채혈한 혈액의 압수가 위법하지 않은지 그리고 그 혈액의 감정결과가 증거능력이 있는지가 문제된다.
2.진료목적으로 채혈한 혈액의 압수의 적법여부
사법경찰관이 간호사로부터 진료목적으로 이미 채혈되어 있는 피고인의 혈액 중 일부를 제출받아 혈액감정을 한 경우 의사의 혈액제출행위와 사법경찰관의 수사행위에 대한 적법성이 문제된다. 이점에 대하여 판례와 학설을 살펴보기로 한다.
1)판례
경찰관이 간호사로부터 진료목적으로 이미 채혈되어 있던 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정의 목적으로 임의제출을 받아 이를 압수한 경우,당시 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 병원 또는 담당의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상,그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
2)학설
(1)의사가 사법경찰관에게 혈액을 제출한 행위는 피고인의 혈액정보지배권을 침해한 위법행위이고,사법경찰관이 피고인의 동의 없이 혈액감정을 한 것은 혈액정보지배권을 침해한 위법수사에 해당한다는 견해
(2)수사기관이 의사에게 압수거부권을 고지하지 않은 경우에는 혈액제출행위의 임의성이 인정되지 않으므로 위법한 수사에 해당한다는 견해
3)검토
위의 사례의 경우 의사의 지시 없이 간호사가 임의로 혈액을 채취하였다고 볼 사정이 없으므로 간호사의 혈액채취는 정당한 행위이고,환자의 사생활의 인격권을 침해하지 않는 한 환자의 동의 없이도 그 혈액을 임의로 수사기관에 제출할 수 있다고 본다.간호사는 진료목적으로 채취한 혈액에 대한 압수를 거부할 수 있으나(제112조),자율적인 의사로 환자의 혈액을 수사기관에 제출하면 그 임의성이 인정된다.또한 혈액감정이 피고인의 인격권이나 정보지배권을 침해하는 수사라고 볼 수도 없다.
3.감정서의 증거능력의 여부
1)의의
감정서란 감정의 경과와 결과를 기재한 서류를 말한다.감정은 법원의 명령에 의한 경우(제169조)와 수사기관의 촉탁에 의한 경우(제221조)가 있다.법원의 명령을 받은 감정인은 감정서를 제출하여야 하며(제171조)수사기관의 위촉을 받은 감정수탁자도 통상 서면으로 그 감정의 결과를 보고한다.여기서는 위 사안과 관련된 수사기관의 감정위탁에 의한 감정서의 증거능력에 대하여 살펴보기로 한다.
2)수사기관의 감정위탁에 의한 감정서
(1)증거능력을 인정하는 견해: 수사기관에 감정을 촉탁받은 자가 작성한 감정서에 대하여 제313조1항의 적용을 부정하는 견해 (2)증거능력을 부정하는 견해: 제313조2항의 적용을 받는다는 견해가 있는데 수사기관의 촉탁에 의한 감정도 법원의 명령에 의한 감정에 준하여 제313조2항을 적용함이 타당하다.
3)검토
사법경찰관 X에 의하여 즉 수사기관에 의하여 감정을 촉탁받은 자가 작성한 감정서도 제313조 제2항에 의하여 증거능력이 인정된다. 사법경찰관X가 국립과학연구소의 감정서를 증거로 함에 부동의한 경우 감정서의 작성자가 공판정에 출석하여 감정서의 진정성립을 인정하면 유죄의 증거로 사용될 수 있다.
4.결론
위의 사례에서 간호사 을이 의사의 지시 없이 갑의 혈액을 채취하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 간호사 을이 채취한 혈액을 임의제출에 의하여 압수한 사법경찰관 X의 압수행위는 적법하고 이 혈액을 국립과학연구서에 의뢰하여 얻은 감정서의 결과도 증거능력이 있다고 보지 않을 수 없다.
댓글 없음:
댓글 쓰기