진술서와 전문증언,실황조사서의 증거능력

이재상,연습형사소송법 제2판



[35] 피의자신문조서,진술조서 및 진술서의 증거능력

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Ⅳ.진술서의 증거능력

1.쟁점의 정리

2.학설의 대립

사법경찰관의 수사단계에서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 크게 제313조설과 312조설 및 절충설이 대립되고 있다.

(1) 제313조설

사법경찰관에게 제출한 피의자의 진술서도 제313조에 의하여 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되다는 견해이며,종래의 통설이 취하고 있던 입장이다.이 견해는 ① 사법경찰관의 수사단계에서 작성한 진술서도 제313조의 적용을 받는 것이 문리해석상 당연하고,② 진술서는 제312조의 진술서보다 신용성이 강하기 때문에 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되는 것이며,③ 진술서에도 제309조와 제317조가 적용되고 그 신빙성을 자유심증에 의하여 결정되므로 수사기관이 진술서의 작성을 강제할 필요가 없다는 것을 이유로 한다.

(2) 제312조설

피의자신문조서에 기재함이 마땅한 피의자의 진술내용을 피의자로 하여금 기재하게 하여 제출케 한 진술서는 항상 제312조 2항에 의하여 피의자가 내용을 인정하는 때에 한하여 증거능력을 인정한다는 견해이다.전원합의체판결 이후(82.9.14.82도1479) 대법원이 일관적으로 취하고 있는 태도이다(83.6.14.83도1011;92.4.145.92도442).사법경찰관이 진술거부권을 고지하고 법이 정한 절차에 따라 작성한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없음에 반하여 피의자의 진술서는 성립의 진정만 인정되면 증거능력을 인정할 때에는 사법경찰관은 피의자신문조서 대신에 진술서를 받게 되고 그 결과 제312조 2항은 무의미하게 된다는 것을 이유로 한다.

(3) 절충설

피의자가 작성한 진술서를 자진형의 진술서와 요구형의 진술서로 나누어 자진형의 진술서는 제313조에 의하여 증거능력이 인정되지만,사법경찰관의 강제 또는 요구에 의하여 작성된 진술서는 제312조에 의하여 증거능력이 인정되어야 한다는 견해이다.이 견해는 ① 제313조설에 의하면 사법경찰관이 피의자신문조서를 작성하지 않고 진술서를 강요할 위험이 있으며,② 요구형의 진술서만 실질적으로 피의자신문조서와 같다는 점을 이유로 들고 있다.

(4) 비판

제313조설에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서가 피의자가 작성한 진술서의 경우보다 증거능력을 인정하는 요건이 엄격하여 사법경찰관이 피의자로부터 진술서를 받지 않을 수 없게 한다는 점에서 옳다고 할 수 없다.절충설에 대하여도 ① 자진형인가 요구형인가를 구별할 때에는 증거능력을 인정하기 위한 요건을 가리키기 위한 증거조사를 거쳐야 하고,② 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다는 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 볼 때 요구형의 진술서만 피의자신문조서와 같이 볼 수 없다는 비판을 받지 않을 수 없다.따라서 피의자신문조서에 기재하여야 할 사항에 대하여는 진술서의 형식을 취했다 할지라도 제312조에 의하여 증거능력을 판단해야 한다는 제312조설이 타당하다.

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Ⅴ.전문증거의 증거능력

설문의 문제는 (4)는 증인 C의 피고인 갑이 경찰에서 조사를 받으면서 범행을 자백하면서 A에게 사과하였다는 취지의 증언이 증거능력을 가지는가를 묻는 것이며,이는 C의 증언을 형사소송법 제316조 2항에 의하여 원진술자인 피고인이 내용을 부인하는 이상 증거능력을 부인해야 하는가에 관한 문제이다.

C의 증언은 피고인 갑의 진술을 내용으로 하는 전문증언이다. 그런데 형사소송법 제316조 1항은 「피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것일 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있다.피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증언은 원진술자인 피고인이 출석하여 진술할 수 있다는 점을 고려하여 신용성의 정황적 보장을 조건으로 증거능력을 인정한 것이다.C의 증언은 피고인의 경찰에서의 자백을 들었다는 것을 내용으로 하는 것이므로 제316조 1항에 의하여 특신상태가 인정되면 증거능력을 가질 수 있는 것으로 보인다.그러나 312조 2항에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이 내용을 인정할 때에만 증거능력을 가지므로 피고인이 진실과 다르다고 진술하면 증거능력이 인정되지 않음에도 불구하고 수사경찰관이나 다른 경찰관이 피고인의 자백을 들었다는 증언을 하면 그 증언은 제316조 1항에 의하여 증거능력이 인정된다고 하는 것은 전후모순일 뿐만 아니라,제312조 2항을 무의미하게하는 결과를 초래한다고 해야 한다.따라서,판례는 일찍이 수사경찰관의 피고인의 진술을 들었다는 증언은 제312조 2항과의 관계에 비추어 피고인이 그 내용을 부인하는 때에는 증거로 할 수 없다고 판시한 이래 일관하여 같은 태도를 유지해오고 있으며,판례의 태도는 타당하다고 하지 않을 수 없다.



[36] 실황조사서의 증거능력

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Ⅱ. 실황조사서의 증거능력

1.사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서의 증거능력

설문의 문제 (1)은 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서의 증거능력을 인정할 수 있는가에 관한 문제이다.실황조사서를 인정해야 할 것인가에 관하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.

(1) 부정설

실황조사서는 법관의 영장에 의한 검증이 아니라 임의수사의 일종으로 행하여진 실황조서의 결과를 기재한 것이어서 검증조서가 아니므로 형사소송법 제312조 1항에 의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다는 견해이다.이에 의하면 사법경찰관이 법관의 영장을 받지 않고 작성한 실황조사서는 유죄의 증거로 삼을 수 없게 된다.① 검증은 법관이 발행한 영장에 의하여 행한다는 형식을 취함에 의하여 관찰과 기술을 의식적으로 정확하게 하는 기능을 가지고 있음에 반하여 실황조사서에는 이러한 보장이 없고,② 수사기관의 실황조사서를 검증조서에 포함시킬 수 없는 때에는 사인이 조사결과를 기재한 서면도 같이 취급하지 않을 수 없어 그 한계가 불명확하게 한다는 점을 이유로 한다.③ 형사소송법 제312조 1항은 검증의 결과를 기재한 조서의 증거능력을 규정한 것인데 실황조사서는 조서가 아니므로 이에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다고 해석하는 학자도 있다(신동운).우리 나라의 판례가 취하고 있는 기본입장이라고 할 수 있다(84.3.13.83도3006;89.3.14.88도1399).

(2) 긍정설

실황조사서가 실질에 있어서는 검증조서와 같은 성질이라는 이유로 수사기관이 작성한 검증조서에 준하여 실황조사서의 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다.① 수사기관이 행하는 강제처분인 검증의 결과를 기재한 서면과 임의처분인 실황조사의 결과를 기재한 서면 사이에는 증거법상 본질적인 차이를 인정할 수 없으므로 수사기관이 작성한 실황조사서도 형사소송법 제312조 1항의 검증에 포함되다고 해석해야 하며,② 수사의 전문가가 아닌 사인이 조사한 조사서에 대한 일반인의 신뢰도가 수사기관의 그것에 비하여 현저히 낮다는 점에 비추어 볼 때에도 수사기관 작성의 실황조사서에 한하여 증거능력을 인정해야 한다는 것은 당연하다는 점을 이유로 한다.우리아라의 다수설의 태도이며,일본의 판례가 따르고 있는 입장이다(일최판 60.9.8;61.5.26).

(3) 실황조사서의 증거능력

수사기관에 의한 검증은 강제처분인가 또는 임의처분인가를 불문하고 전문적인 훈련을 받은 수사관이 사건발생 직후의 혼란한 현장에서 계획·사진촬영 등 과학적 방법을 활용하면서 검증의 대상을 정밀하고 상세하게 관찰·기록한 것이므로 성질상 주관적인 판단이나 작위가 개입될 여지가 없다는 점에서 차이가 없다고 해야 한다.문제는 검증을 강제처분으로 하여 영장을 필요로 하게 한 것이 검증의 정확성을 보장하는 기능을 가질 수 있는가에 있다.그러나 형사소송법이 검증에 대하여 원칙적으로 영장을 필요로 하고 이에 대한 엄격한 조건과 방식을 규정하고 있는 것은 검증을 받는 자의 권리를 보호하기 위한 규정이지 검증의 내용과 방법에 대한 규정이라고 볼 수 없다.따라서 검증조서와 실황조사서가 강제처분인가 또는 임의처분인가의 차이가 있을 뿐이고 검증으로서의 성질에 차이가 있는 것이 아닌 이상,실황조사서의 증거능력도 검증조서와 같이 제312조 1항에 의하여 판단해야 한다고 하지 않을 수 없다.