[형사소송법사례연습] 현장사진,녹음테이프,재전문의 증거능력

이재상.연습 형사소송법 제2판



[37] 사진과 녹음테이프의 증거능력

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Ⅱ.현장사진의 증거능력

1.학설의 대립

(1) 비진술증거설

사진의 과학적 특성에 중점을 두어 사진은 렌즈의 체험에 이하여 필름이나 인화지에 남아 있는 과거의 역사적 사실에 대한 흔적이지 사람의 지각에 의한 진술은 아니므로 현장사진은 독립된 비진술증거라는 견해이다[차용석,임동규].이에 의하면 사진에 대하여는 전문법칙의 적용이 없는 것으로 된다.비진술증거설에는 다시 사진은 증거물이므로 당연히 증거능력이 인정된다는 견해와 비진술증거이기 때문에 관련성,즉 현장의 정확한 영상이라는 사실이 인정되면 증거능력이 인정된다는 견해가 나누어지고 있다.이 경우에 사건의 관련성은 자유로운 증명으로 족하므로 사진과 피사체가 일치한다는 사실이 인정되면 족하며 반드시 촬영자를 증인으로 신문하여야 하는 것은 아니고 제3자를 증인으로 심문하여도 관계없다고 한다.일본 최고재판소의 견해이다.즉 일본최고재판소는 「범행의 현황 등을 촬영한 소위 현장사진은 비진술증거에 속하며 당해 사진 자체 또는 기타 증거에 의하여 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 한 증거능력을 가지는 것으로서 이를 증거로 채용하기 위하여는 반드시 촬영자에게 현장사진의 작성과정 내지 사건과의 관련성을 증언하게 해야 할 필요는 없다」고 판시한 바 있다(일최판 1984.12.21).

(2)비진술증거설

진술증거가 사람의 관찰·기억·표현을 통하여 사실을 보고하는 것이라면 사진은 기계의 힘에 의하여 사실을 재현하는 것이라는 점에서 양자는 사실의 보고라는 증거의 기능이 동일하므로 사진은 기록된 전문으로서 작성과정에 인위적인 위험이 있으므로 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 해석하는 견해이다.우리 나라의 다수설의 입장이며,사진은 증거능력을 검증조서에 준하여 인정하고 있다는 점에서 검증조서유사설이라고도 한다.일본에서는 현장사진은 특히 신용할 만한 정황 아래 작성된 문서(제315조 3호)로서 당연히 증거능력이 인정된다고 해석하는 견해도 있다.

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Ⅲ.녹음테이프의 증거능력

1.현장녹음의 증거능력

설문 1의 시위현장에서 녹취한 녹음테이프의 증거능력은 현장녹음의 증거능력을 묻는 문제이다.현장녹음의 증거능력에 관하여도 현장사진의 경우와 마찬가지로 비진술증거설과 진술증거설이 대립되고 있다.비진술증거설은 녹음테이프는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않으며 따라서 관련성만 증명되면 증거능력이 인정되다고 한다[임동규,차용석].이에 반하여 진술증거설은 녹음테이프도 진술증거이므로 전문법칙이 적용되며,제312조 1항의 검증조서에 준하여 증거능력이 인정될 수 있다고 해석한다.



[38] 타인과의 대화를 비밀녹음하거나 대화당사자가 비밀녹음한 녹음테이프 및 재전문의 증거능력

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Ⅴ.재전문의 증거능력

검사가 만든 갑에 대한 진술조서의 증거능력은 갑이 을과 병이 간통하는 사실을 시인하는 것을 들었다는 진술이 기재된 조서,즉 전문진술이 기재된 조서인 재전문의 증거능력을 인정할 것인가의 문제이다.재전문이란 전문증거의 내용에 다시 전문증거를 포함하는 경우,즉 이중의 전문을 의미하며,여기에는 설문과 같이 전문진술을 서면에 기재한 경우와 전문진술을 들은 자로부터 전문한 진술이 포함된다.재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.부정설은 재전문의 이중의 예외이며 그 증거능력을 인정하는 명분의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다고 한다.재전문은 단순한 전문증거에 비하여 관련성과 증명력이 불충분하고 이를 증거로 허용할 때에는 전문법칙이 무의미하게 된다는 점이다.이에 반하여 긍정설은 법정외의 진술 하나하나가 전문법칙의 예외를 충족하는 때에는 증거로 할 수 있다고 해석한다.즉 검사가 만든 갑에 대한 진술조서는 형소법 제312조에 따라 성립의 진정이 인정되고 제316조 1항에 의하여 신빙할 수 있는 상태에서 행한 것이라고 인정될 때에는 증거능력이 인정되다는 것이다.판례는 종래 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력이 없지만 전문진술을 기재한 조서는 위와 같은 요건을 충족하면 증거능력을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다(2000.3.10.20000도159).그러나 전문진술이 기재된 조서나 재전문진술은 이중의 전문이라는 점에 차이가 없으며,증거능력을 인정하기 위한 요건에 차이를 둘 필요가 없다고 생각되며,사례의 경우에 제312조에 따라 갑이 진정의 성립을 인정하고,제316조에 따라 을과 병의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되는 때에는 증거능력을 가진다고 해야 한다[이재상,임동규,차용석].