[형사소송법사례연습] 당사자의 동의와 증거능력

이재상,연습 형사소송법 제2판



[40] 당사자의 동의와 증거능력

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Ⅲ.동의의 철회와 원진술자의 증인신청

을은 제1심에서 스스로 증거에 동의하였으므로 을에 대한 관계에서 제1심 판결이 B와 C의 진술조서를 증거로 한 것은 적법하다.따라서 을에 관하여는 을이 항소심에서 증거동의를 철회할 수 있는가,또 B와 C를 증인신청할 수 있는가가 문제된다.

1.동의의 철회

2.원진술자의 증인신청

을이 B와 C에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하였음에도 불구하고 그 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신문할 수 있는가의 문제는 증거로 함에 대한 동의의 법적성질을 어떻게 파악하는가에 따라 결론을 달리한다.즉 통설은 동의를 반대신문권의 포기라고 이해함에 반하여(반대신문포기설),동의는 단순히 반대신문권의 포기에 그치는 것이 아니라 적극적으로 증거에 증거능력을 부여하는 소송행위라고 이해하는 견해(증거능력부여설=처분권설=이의권포기설)가 대립되고 있다.반대신문포기설에 의하면 동의한 당사자가 원진술자의 신문을 청구하는 것은 허용되지 않는다.동의에 의하여 반대신문권을 포기하면서 그 진술자를 신문하는 것은 모순이기 때문이다.이에 반하여 증거능력부여설에 의하면 ① 진술자의 증인으로 환문하여 서면의 내용에 대한 반대신문의 기회를 주는 것은 피고인의 방어에 도움이 되며,② 서증에 동의하였다고 증인신문청구권까지 상실하는 것은 아니라는 이유로 증인신문은 허용한다..............반대신문포기설에 의하면 을이 B와 C를 증인으로 신문하는 것은 허용되지 아니한다.다만,이 경우에도 ① 증거에 동의하여 증거조사를 마친 뒤에 원진술자를 증인신문하는 것이 피고인의 방어에 도움이 될 수 있고,② 법원이 증명력판단에 의문이 있는 때에는 직권으로 증인으로 신문해야 하는 이상 증인신청에 의하여 직권발동을 촉구하는 의미에서도 증인신문청구를 불허할 필요가 없다고 생각된다.



신동운,형사소송법 876면



(2) 증거동의의 본질

(가) 반대신문포기설

(나) 처분권설

(다) 병합설 생각건대 형사소송법 제318조의 증거동의규정을 반대신문권의 관점이나 당사자의 처분권이라는 관점에서만 파악하려는 시도들은 문제의 일면밖에 보지 못하여 지지할 수 없다고 본다.형사소송법 제318조가 규율의 대상으로 삼고 있는 것은 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없는 증거들이다.그런데 제310조2는 전문법칙뿐만 아니라 직접심리주의에 대한 근거규정이 된다.즉 이 조문은 원진술자에 대한 반대신문권이 보장되지 아니한 전문증거의 사용을 금지하고 있을 뿐만 아니라,반대신문의 관념을 생각할 수 없는 피고인 자신의 진술이나 검증결과와 같은 그 밖의 증거에 대해서 법원이 직접 조사를 행함으로써 전문증거로 인한 오류없이 정확하게 심증을 형성하도록 요구하고 있다.

이렇게 볼 때 형사소송법 제318조는 소송관계인이 굳이 반대신문권을 행사하여 원진술의 진실 여부를 음미할 필요를 느끼지 않은 경우뿐만 아니라,법원이 직접 심리를 행하지 않더라도 실체적 진실발견에 지장을 초래하지 않는 증거에 대하여 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 소송관계인에게 증거동의권을 부여한 것이라고 생각된다.그러므로 형사소송법 제318조에 의한 증거동의는 한편으로는 반대신문권의 포기를,다른 한편으로는 직접심리주의의 예외를 의미하는 것이라고 새겨야 할 것이다.

(라) 학설대립의 실익 형사소송법 제318조를 이와 같이 이원적으로 파악하게 되면 다음과 같은 결론들을 도출할 수 있다.첫째로,증거동의의 객체는 원칙적으로 전문증거에 한정되고 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상에서 배제된다.형사소송법 제318조는 소송관계인에게 증거에 대한 절대적 처분권을 부여한 것이 아니기 때문이다.

두번째로, 원진술자에 대한 반대신문을 관념할 수 없는 피고인의 진술을 기재한 서면이나 검증조서 등 그 밖의 증거물도 증거동의의 대상으로 들어오게 된다.

세번째로, 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위하여 '내용인정'의 요건을 요구하는 형사소송법 제312조 제2항과 증거동의를 규정한 제318조의 차이를 밝힐 수 있다.즉 전자의 내용인정은 직접심리주의 예외임과 동시에 위법수사방지장치로서의 성격을 가지기 때문에 변호인에게도 내용인정(실제상으로는 내용부인)의 권한이 부여되고 있다.그러나 후자의 증거동의는 소송경제적 관점에서 인정되는 것이기 때문에 변호인에게 독자적인 증거동의권이 허용되지 않는다[90.10.26.90도1229].



신동운,형사소송법 882면



3.증거동의의 방법

(가) 증거동의의 주체와 상대방

(나) 변호인의 증거동의 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있을 뿐이므로 피고인이 행한 동의를 변호인이 취소할 수 없다고 보는 견해가 있다[이재상,임동규,차&최].그러나 증거동의는 피고인의 방어권행사에 중대한 영향을 미치는 행위라는 점,직접심리주의의 원칙은 가능하면 준수되어야 한다는 점,그리고 변호인은 피고인의 보호자라는 점 등에 비추어 볼 때 변호인은 중대한 착오에 기하여 행한 증거동의를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다[배종대,신동운,정&이,진계호].판례는 변호인에게 취소권을 인정하는 입장이라고 생각된다[83.6.28.83도1019].



임동규,형사소송법 제2판 510면



Ⅳ.동의의 방식



1.증거동의의 의사표시

(1) 쟁점 증거동의는 반드시 명시적인 의사표시에 의해서만 가능한가에 대하여 견해가 대립한다.즉 묵시적인 동의가 인정되는가의 문제이다.

(2) 판례 피고인이 참고인의 진술조서에 대하여 이의가 없다고 진술하고 공판정에서도 그 진술조서의 기재내용과 부합되는 진술을 하였다면 진술조서를 증거로 채용하는 데 동의하는 것으로 볼 수 있다.

(3)학설

(가) 적극설 증거동의는 묵시적으로 가능하다는 견해이다.이에 따르면 피고인의 발언태도에 비추어 반대신문권을 포기하였다고 해석할 수 있는 정도면 증거동의로서의 효력을 인정한다.

(나) 소극설 증거동의는 명시적인 의사표시에 의해서만 가능하므로 묵시적인 동의는 인정될 수 없다는 견해이다[강구진,배&이,백형구,신동운,신양균,정&이].증거동의는 증거능력을 부여하는 중요한 소송행위이므로 적극적으로 명시해야 한다는 점을 근거로 삼는다.

(4) 검토 피고인이 전문증거에 대하여 별다른 이의(또는 의견)가 없다고 진술한 경우 그것이 증거동의로서의 의사표시를 의미하는지 여부는 여러 가지 구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.따라서 피고인이 전문증거의 내용과 부합하는 진술을 하는 경우 묵시적인 증거동의를 인정할 수 있다고 본다.이와는 달리 피고인이 공소사실을 부인하고 있는 경우에는 증거조사의 결과에 대하여 별 의견이 없다고 말한 것만으로는 증거동의를 인정할 수 없다 할 것이다.