이재상,연습 형사소송법 제2판
[48] 재심
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Ⅱ.증거의 신규성
설문 1에 있어서 A에 의한 갑의 알리바이의 증명은 살인사건에 있어서 피해자가 생존하고 있는 경우나 다른 진범인이 검거된 경우와 마찬가지로 갑에게 무죄판결을 선고할 명백한 증거가 있는 경우에 해당된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 즉 이 경우에 증거의 명백성에는 의문이 없으므로 갑의 재심청구가 이유있는가라는 문제는 A에 의한 알리바이의 증명에 증거의 신규성이 인정되는가의 문제가 된다.A의 알리바이의 증명은 갑이 이미 알고 있었던 증거이므로 갑에게 새로운 증거라고 할 수 없지 않는가라는 의문이 제기되기 때문이다.증거의 신규성이 인정되기 위하여 그 증거의 법원에 대하여 신규일 것을 요한다는 점에는 의심의 이론이 없다.따라서 원판결에서 실질적 판단을 거친 증거와 동질의 증거는 새로운 증거라고 할 수 없다.문제는 법원 이외에 당사자에 대하여도 신규인 경우에만 증거의 신규성을 인정할 수 있는가에 있다.이에 대하여는 견해가 대립되고 있다.
필요설은 신규성은 법원뿐만 아니라 청구하는 당사자에게도 새로울 것을 요한다고 한다.제420조 5호의 문리해석에 적합할 뿐만 아니라 유죄판결을 선고받은 자의 이익을 위한 비상구제절차인 재심의 취지에 비추어 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대하여도 재심을 인정한다는 것은 형평과 금반언에 반한다는 것을 이유로 한다.불필요설은 신규성이 법원에 대하여만 존재하면 족한다고 한다.재심은 제재가 아니라 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도라는 것을 이유로 한다.우리 나라의 다수설의 태도이다.이에 반하여 절충설은 당사자에 대한 신규성을 요건으로 하지는 않지만 고위 또는 과실에 의하여 제출하지 않은 증거에 대하여는 신규성을 인정할 수 없다고 한다.판례가 취하고 있는 태도이다.
생각건대 ① 재심의 근본취지는 무고하게 처벌받은 피고인을 구제하는데 있고,② 국가기관이 무고한 자임을 알면서도 처벌하는 것은 소극적 실체진실주의에 반하며,③ 법률적 판단이나 증명방법에 있어서 열악한 피고인의 원심에 있어서의 과실이나 태만을 이유로 재심청구의 길을 막는 것은 피고인에게 가혹하다는 점에 비추어 다수설인 불필요설이 타당하다고 해야 한다.따라서 갑이 A에 의하여 알리바이를 증명하여 재심을 청구하는 것은 무죄판결을 할 명백한 증거가 새로이 발견된 때에 해당하여 정당하다고 하겠다.
Ⅲ.증거의 명백성
설문 2에서 을이 B로부터 간첩을 지령한 사실이 없다는 진술서를 받아 재심을 청구한 경우에 증거의 명백성이 인정될 것인가가 문제된다.공판절차에서 B가 증언할 수 없었던 이상 법원에 대하여 신규성이 인정되는 것은 분명하고,가사 을이 B가 유리한 진술을 할 수 있었음을 알았다 할지라도 증거의 신규성은 당사자에 대하여 새로울 것을 요구하는 것이 아니기 때문이다.증거의 명백성에 관하여는 명백성의 정도 내지 in dubio pro reo의 원칙의 적용 여부와 명백성의 판단방법을 검토해야 한다.
1.명백성의 정도
증거의 명백성에 있어서는 명백성의 정도에 관하여 학설이 대립되고 있다.한정설은 명백한 증거라 함은 새로운 증거가 확정판결을 파기할 고도의 가능성 내지 개연성이 인정되는 것을 말한다고 한다.즉 새로운 증거의 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있을 것을 요한다는 것이다.새로운 증거가치가 객관적으로 우위일 것을 요하므로 법관의 자유심증에 의한 증거판단의 대상에 지나지 않는 것은 명백한 증거에 해당하지 않는다.이에 의하면 진술서나 증언확정서를 제출하거나 증인신문을 구하는 것은 명백한 증거에 해당하지 않고 in dubio pro reo의 원칙은 재심에 관하여는 적용하지 않는 것이 된다.통설과 판례의 태도이다.이에 반하여 무죄추정설[비확정설,강구진]은 증거의 명백성으로 확정판결을 파기할 고도의 개연성을 요구하는 것은 재심청구인에게 무죄의 거증책임을 부담시키는 것으로서 무고의 구제와 인권보장이라는 재심의 이념에 반하고 재심심판절차가 재심개시절차에 흡수되어 재심절차의 2단계 구조가 붕괴된다는 이유로 명백성의 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 하는 정도면 족하다고 해석한다.이에 의하면 재심청구심리절차에서도 통상의 공판절차에 있어서와 같이 in dubio pro reo의 원칙이 당연히 적용된다.재심사유를 완화하여 그 길을 획기적으로 넓혔다고 평가받고 있는 일본 최고재판소의 白鳥결정과 財田川결정이 취한 태도이다.즉 白鳥결정에서 일본 최고재판소는 「무죄를 선고할 명백한 증거라 함은 확정판결에서의 사실인정에 관하여 합리적인 의심을 품게 하고 그 인정을 번복하기에 족한 개연성이 있는 증거임을 말한다.명백한 증거를 판단함에 있어서 재심개시를 위하여는 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 할 정도면 족하다는 의미에서'의심스러운 때는 피고인의 이익으로'라는 형사재판의 철칙이 적용된다」고 판시하고 있다.[절충설(배&이,신양균)은 명백한 증거란 확정판결의 정당성에 대한 중대한 의심 또는 진지한 의심을 제기할 정도의 증거임을 요한다는 견해이다.증거의 명백성에 관한 판단에서 in dubio pro reo의 원칙이 무제한 적용될 수 없지만 재심절차를 확대운영할 필요가 있다는 점을 논거로 한다.]...........................
2.명백성의 판단방법
증거의 명백성을 판단하는 방법에 관하여는 근본적으로 단위평가설과 총합평가설이 대립되고 있다.단독평가설은 새로운 증거만으로 명확성을 판단해야 한다고 한다.판례가 취하고 있는 입장이다.즉 대법원은 「명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 새로운 증거자체의 증거가치에 있어 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 말한다」고 판시하고 있다(95.11.8.95모67).이에 반하여 총합평가설은 만일 새로운 증거가 원판결을 내린 법원의 심리중에 제출되었다면 과연 원판결과 같은 사실인정에 도달했겠는가라는 관점에서 기존의 구증거를 포함하여 종합적으로 판단해야 한다고 해석하는 견해이다.총합평가설에 위하여 증거의 명백성을 판단해야 하는 경우에도 다시 (1) 구증거의 증거가치의 평가에 관하여 확정판결의 심증에 구속되어 그 심증과 새로운 증거의 증거가치를 혼합하여 판단해야 한다는 심증인계설,(2) 새로운 증거의 중요성 및 입증명제와 유기적 관련이 있는 경우에만 구증거의 재평가를 인정하는 한정적 재평가설 및 (3) 원판결의 심증에 구속되지 않고 재심법원에 의한 재평가를 인정하는 재평가설이 대립되고 있다.....................................
Ⅳ.경합범과 재심법원의 심판범위
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1.학설의 대립
경합범의 일부에 대하여 재심사유가 있는 경우의 재심법원의 심판범위에 관하여도 학설이 대립되고 있다.전부설은 전체 범죄사실에 대하여 재심개시결정해야 하고 재심법원은 전체 범죄사실에 관하여 전체 범죄사실에 관하여 다시 심판해야 한다고 해석한다.판결의 주문과 이유는 일체가 되며,경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 한 개의 형이 선고된 이상 일부의 재심사유가 있다 하더라도 전부에 대하여 심리해야 한다는 것이다.우리 나라 다수설의 입장이며,이에 의하면 윈심의 판단은 정당하게 된다.일부설은 재심의 이유있다고 인정되는 (2)사실에 한하여 개심개시결정을 해야 하고 이러한 구분없이 재심개시결정이 된 때에는 재심사유있는 사실에 대하여만 재심개시결정이 있는 것으로 해석해야 하며,재심법원은 재심사유있는 사실에 대하여만 심리해야 한다고 해석한다.이 경우에 심리결과 (2)사실이 무죄인 때에는 (1)사실에 대하여 별도로 형을 정해야 하는데 이 경우에 경합범 중 일부 죄가 사면된 경우에 형을 정하는 절차에 관한 규정인 형법 제39조 3항,형사소송법 제336조 1항을 준용해야 한다고 한다.재심사유없는 사실을 다시 심리하는 것은 재심제도의 본질에 반한다는 것을 이유로 한다.절충설은 경합범의 전부에 대하여 재심개시결정을 해야 하지만 재심사유없는 (1)사실은 형식적으로 재심개시결정의 효력이 미치는 데 불과하므로 재심법원은 이 사실에 대하여 유죄판결을 파기할 수 없고 양형에 필요한 범위에서 조사할 수 있을 뿐이라고 한다.재심판결로 (2)사실에 대하여 무죄를 선고하는 때에는 다시 형을 정해야 하는데 이를 심판의 대상으로 하지 않는 것은 부당하며,유죄판결을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고해야 한다는 것을 이유로 한다.판례의 입장이다(96.6.14.96도477).
사례[43]에서 수첩의 내용을 보강증거로 인정하는 판례의 태도를 취한다.
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