[민법 사례연습]부동산점유취득시효의 요건으로서 자주점유

대판[전] 1997.8.21,95다28625

[1]...[2]점유자의 점유가 소유의 의사있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의해서 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적,객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 저기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취해ㅆ을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적,객관적으로 보아 점유자가 타인을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.[3][다수의견] 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건없이 그와같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.[보충의견1] 점유자가 점유개시 당시에 소유권의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수 없는 부동산을 점유개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있었던 것이 아니라 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 요구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고 그것이 평균인의 보편적 도의 관념이라고 할 것이므로 타인 소유의 부동산을 무단 점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의사의 추정이 깨어진다고 봄이 타당하다. [보충의견2] 점유 권원이라함은 점유취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고 이와 같은 취득의 원인이 된 점유권원에는 매매,임대차[임차인이 자주 점유자가 되려면 임대인에 대하여 소유의사를 표시하여야 한다는 것이 통설임을 볼 때 일반적인 경우 계속 점유할 경우가 보이지 아니한다.] 등과 같은 법률행위와 무주물선점,매장물 발견 등과 같은 비 법률행위도 있을 수 있으며 그것은 적합한 권원과 부적합한 권원이 있을 수 있는데 점유'취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀딘 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우에도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 않는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라서 자주점유의 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질이 불분명한 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것을 기대하고 하는 일단의 무단점유는 소유의사의 요건을 충족하지 못할 것이고 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며[절도의 경우에는 보호이익이 없으므로 인정되지 아니한다고 본다],그 성질이 불분명한 경우에는 이를 추정해야 할 것이지만 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점유권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄아 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 것을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며 또 다른 부가적 사정없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건없이 그와같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유했다는 사정만으로 외형적 ,객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주 점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지의 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.

민법 제197조1항과 제245조 1항를 비교해 볼 때 오히려 반대의견이 이에 적합하다.판례의 태도는 점유취득의 요건을 엄격하게 하여 진정한 권리자 보호에 있다고 볼 것이다.개인적으로 보건대 민법 245조 1항은 삭제하는 것이 바람직하다고 본다.