[형사소송법사례연습] 피고인특정과 축소사실의 인정

이재상,연습형사소송법 제2판



[24] 공소장변경의 필요성과 요구

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피고인을 특정함에는 표시설과 행위설뿐만 아니라 의사설을 종합한 실질적 의사설[절충설 중 표시기준설.이재상,차용석]이 타당하다고 해야 하며 이에 의하면 성명모용의 경우에 피모용자가 피고인으로 행위하기 전에는 모용자만 피고인이 되다고 해야 한다.

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판례는 일관하여 공소장변경없이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 경우에도 사안이 중대하여 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반한다고 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 범죄사실을 인정하지 않아도 위법한 것이 아니라는 태도를 취하고 있다. 따라서 폭행치사나 상해치사의 공소사실에 대하여 폭행죄나 상해죄를 인정하지 않은 경우는 물론(84.11.27.84도2089,90.11.27.90도1090) 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여 폭행죄로 유죄판결을 하지 않고 무죄를 선고한 경우(93.12.28.93도3058)에도 위법하다고 할 수 없다고 판시하였다.그러나 공소장에 기재된 사실과 다른 사실이라고 할지라도 법원이 공소장변경없이 심판할 수 있는 사실은 공소제기된 사실이며 법원의 현실적 심판의 대상이 된 사실이라고 해야 한다.실체적 진실의 발견이 형사소송의 이념의 하나인 이상 법원의 심판의 대상이 된 사실을 법원이 심판하지 않고 무죄를 선고하는 것은 타당하다고 할 수 없다.정의와 형평의 관념을 기준으로 심판의 의무를 결정하는 것도 명백힌 기준이 될 수 없다.



임동규,형사소송법 제2판 334면



2.축소사실의 인정

(1) 판단의 기준 구성요건을 달리 하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 않는다.즉 행위태양이 동일하고 그, 정도의 차이가 있는 데 불과한 경우에는 피고인의 방어권을 행사하지 않은 범위 내에서 공소장변경없이 축소사실을 인정할 수 있다.예를 들면 폭행치사죄를 폭행죄로(1965.12.21.65도852),강도강간죄를 강도죄로,강도상해죄를 주거침입죄와 상해죄로,강도상해죄를 절도죄와 상해죄로,강간치상죄를 강간죄로,강도추행치상죄를 강간추행죄로,특수절도죄를 절도죄로,수뢰후부정처사죄를 뇌물수수죄로 변경하는 경우 공소장변경을 요하지 않는다.

(2) 재량성 여부 법원은 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 재량으로 인정할 수 있지만,축소사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 수 있다(90.10.26.90도1229,91.5.28.91도676,93.12.28.93도3058,97.2.14.96도2234).예를 들면 강간상해죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우,공소장변경이 없는 이상 상해죄로 처벌하지 않고 강간상해죄에 대하여 무죄를 선고할 수 있다.그러나 향정신성의약품을 제조판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 것이라는 공소사실에 대하여(마약법 제58조 제2항)에 대하여 영리의 목적이 인정되지 않은 경우 무죄를 선고할 것이 아니라 위 공소사실에 포함된 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 범죄사실(마약법 제58조 제1항 제2호)을 공소장변경 없이 유죄로 인정하여야 한다.