[형사소송법사례연습] 공소장의 예비적·택일적 기재,공소장변경의 기판력이 미치는 범위

이재상.연습 형사소송법 제2판



[22] 공소장의 예비적·택일적 기재



[설문]

검사는 피의자 갑을 수사한 결과 피의자 갑이 을과 공모하여 A를 살해한 것으로 일단 판단되었으나(을은 A를 살해한 것으로 기소되어 이미 유죄판결이 확정되었음) 피의자 갑이 자기는 을과 공모하여 A를 살해한 사실이 없고 A를 살해한 을과 친구 사이라 을을 도피시켜 준 사실밖에 없다고 부인하고 있어 갑을 기소함에 있어서 살인의 점을 본위적 공소사실로,범인도피의 점을 예비적 기재사실로 기재하여 공소를 제기하였다.

(1) 설문과 같은 공소사실간에도 예비적 기재가 허용되는가.

(2) 또 위와 같은 공소가 제기된 경우 법원은 어떻게 처리해야 하는지 (1)항에 대한 모든 견해에 따라서 그 처리방법을 설명하라.

(제38회 사법시험 출제문제)

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1.예비적·택일적 기재의 허용범위

공소사실과 적용법조의 예비적·택일적 기재가 동일성이 인정되는 사실에 제한되는가 또는 동일성이 인정되지 않은 사실에 대하여도 그 기재가 허용되는가에 관하여는 소극설과 적극설이 대립되고 있다.

(1) 적극설

동일성이 인정되는 사실뿐만 아니라 동일성이 인정되지 않은 사실을 예비적·택일적으로 기재하는 것도 허용된다는 입장이다.이에 의하면 공소장의 예비적·택일적 기재는 기소주의의 연장으로서 일부기소유예의 성질을 갖는다고 한다.판례가 택하고 있는 입장이다[동지:임동규,배&이,신동운].적극설은 ① 공소장의 예비적·택일적 기재의 존재이유는 공소장변경에 의해 치유될 수 없는 불합리를 제거하는데 있고,② 검사가 수개의 범죄사실을 독립적으로 기재하거나 수개의 공소장을 제출하도록 하는 것은 실익이 없는 번잡만을 조장하는 것이 되며,③ 형사소송법 제254조 5항에 수개의 범죄사실 또는 적용법조라고 규정하고 있는 것은 공소사실의 동일성을 요구하지 않는 취지라는 점을 근거로 한다.

(2) 소극설

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2.적극설에 의하는 경우의 법원의 조치

공소장에 동일성이 인정되지 않은 수개의 공소사실을 예비적·택일적으로 기재할 수 있다는 적극설에 의하는 경우의 법원의 조치는 예비적·택일적 기재에 대한 법원의 심리판단의 문제이다.

(1) 심판의 대상

범죄사실과 적용법조가 예비적·택일적으로 기재된 때에는 공소장에 기재된 모든 범죄사실이 법원의 심판의 대상이 된다.즉 본위적 공소사실뿐만 아니라 예비적 공소사실도 법원의 심판의 대상이 된다.따라서 가사 제 1심에서 본위적 공소사실을 이유로 유죄판결을 한 경우에도 항소심에서는 예비적 공소사실을 이유로 유죄판결을 할 수 있다.택일적 기재의 경우에도 같다.

(2) 심판의 순서와 방법

공소사실의 예비적 기재의 경우에는 택일적 기재와는 달리 법원의 심리판단의 순서도 검사의 기소순위에 의하여 결정된다.따라서 법원은 살인죄의 공소사실을 먼저 심판하여야 하며,살인죄를 판단하지 아니하고 범인도피죄만을 판단하는 것은 위법하다고 해야 한다.

법원이 본위적 공소사실과 예비적 공소사실,즉 살인죄와 범인도피죄의 어느 하나로 유죄판결을 선고할 경우에 판결주문에서는 유죄판결을 선고하면 족하며 다른 사실에 대한 판단을 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 유죄로 인정하는 경우,즉 살인죄로 유죄판결을 선고하는 때에는 택일적 기재의 경우와 마찬가지로 판결이유에서도 범인도피죄의 판단은 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 인정하지 아니하고 예비적 공소사실로 유죄를 선고하는 경우에 관하여도 다수설은 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단을 요하지 않는다고 해석하고 있다.그러나 법원이 검사의 기소순위에 의하여 판단의 순서를 제한받는 이상 이 경우에는 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단해야 한다는 것이 타당하다고 생각된다.즉 설문에서 갑을 범인도피죄로 유죄판결하는 경우에 법원은 판결주문에서는 유죄를 선고하면 되지만,판결이유에서는 살인죄가 성립하지 않는 이유를 설시해야 한다.살인죄와 범인도피죄가 모두 무죄인 때에는 주문에서는 무죄판결을 선고하고 판결이유에서는 모든 범죄사실에 대한 판단이 있어야 한다.



[23] 공소장변경과 기판력이 미치는 범위

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대법원은 최근 전원합의체판결을 통하여 장물취득죄와 강도상해죄는 동일한 사실이 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1994.3.22.전원합의체판결,93도2080). 이 판결에서 다수의견은 「(1) 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지,위 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치는지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지의 여부에 따라서 판단해야 할 것이다.그러나 공소사실과 범죄사실의 동일성은 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려해야 할 것이고,따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.(2) 피고인이 받은 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄의 공소사실에도 미치는가의 여부는 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적인 요소도 고려해 넣고 판단하여야 할 것이고,유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행의 일시·장소가 서로 다르고,그 수단·방법·상대방 등 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다」고 전개하였다.

공소사실의 동일성, 즉 기본적 사실관계가 동일한지의 여부를 판단함에 있어서 규범적 요소도 고려해야 한다는 것은 독일에서 일부 학자들에 의하여 주장되고 있는 이론이다.기판력은 정의감정에 반하거나,사건의 법적핵심 내지 불법내용을 초과하는 때에는 제한되어야 한다는 이론이다(Oehler,Schwinge,Herzberg,Roxin).최근 BGH도 같은 이유에서 장물취득죄의 기판력은 강도죄에 대하여는 미치지 않는다고 판시한 바 있다(BGHSt.35,60).............................



[18] 공소제기 후의 검사의 피고인신문에서 판례와 절충설을 취한다.