[형사소송법사례연습] 공소장일본주의와 공소장의 남용

이재상.연습형사소송법 제2판



[19] 공소장일본주의와 공소권의 남용

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1.전과의 기재

................판례는 전과의 기재는 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 허용된다고 해석하고 있다(대법원1966.7.19,66도793).판례이론에 의하면 갑에 대한 첫 공소제기에는 아무런 문제가 없다.그러나 피고인을 특정하기 위하여 전과를 기재해야 한다는 것은 타당하다고 할 수 없다...............................

(1)이종전과의 기재

갑을 공문서위조,동 행사,공갈죄 및 사기죄로 공소제기하면서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(상해죄)의 벌금형의 전과를 기재한 것은 이종전과를 기재한 것으로 볼 수 있다.동종전과의 기재가 공소장일본주의에 반한다는 점에는 이론이 없으나,이종전과의 기재에 관하여는 동종전과든 이종전과든 불문하고 전과의 기재로 예단을 주는 이상 공소장일본주의에 반한다고 해석하는 견해(신동운,배종대,신양균)와 공소장일본주의에 반하지 않으므로 삭제하면 족하다는 견해(백형구,공소장일본주의에 위반하나 삭제하면 족하다는 견해.이재상)가 대립되고 있다.이종정과의 기재만으로 법관에게 유죄의 예단을 주었다고 할 수 없고 전과의 기재를 엄격히 금지해야 할 필요는 없다는 점에서 이를 단순한 여사기재에 불과하다고 하는 것이 타당하다.특히 갑의 전과는 벌금형의 전과에 불과하므로 이를 기재했다고 공소제기를 무효라고 할 필요는 없다고 생각한다.

(2) 누범전과의 기재

갑의 금고형을 선고받은 전과는 누범전과에 해당한다.누범전과의 기재가 허용되는가에 관하여는 이를 허용되지 않는다고 해석하는 견해(신양균)도 없는 것은 아니지만,다수설은 누범전과는 범죄사실자체이거나 범죄사실에 준하는 사실이라는 이유로 그 기재가 공소장일본주의에 위반되지 않는다고 보고 있다(신동운,배종대,이재상).일본의 최고재판소는 「전과가 누범가중의 원인되는 사실인 경우에는 양형에 관계 있는 사항이므로 정규의 절차에 따라 증거조사의 단계에서 이를 명백히 하면 족하며 특히 이를 공소장에 기재하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 것은 아니다 」라고 판시하여 위법하다는 태도를 취하였다(일최판 1952.3.5).생각건대 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다고 할 것이다.따라서 검사가 공소장에 갑의 누범전과를 기재하는 것은 적법하다고 해야 한다.

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2.공소사실의 동일성

갑에 대한 추가 기소된 공소사실에 관하여 기판력이나 이중위험금지의 효력이 미치는 경우에는 면소판결을 선고하지 않을 수 없다.그러나 기판력 또는 일사부재리의 효력은 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실에 미치며 이중위험의 금지의 효력도 동일한 범죄에 대하여 적용되는 것이므로 공소사실의 동일성이 인정되는가가 기준이 된다.이중위험의 금지도 판결의 효력과 결합되어야 한다고 해석하는 저자의 견해에 의하면 문제는 더욱 분명하게 된다.동일성은 사건의 시간적 전후동일성을 의미하는 협의의 동일성과 단일성을 포함하는 개념이다.동일성에 대하여는 기본적 사실동일성이 판례와 다수설의 입장이며,단일성은 실체법상의 수죄이론 또는 소송법상의 행위개념에 따라서 해결해야 한다.기본적 사실동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 이론이다.그러나 갑에 대한 추가 기소사실에 관하여는 단일성이 인정되는가가 먼저 문제되지 않을 수 없다.확정판결의 범죄사실과 추가 기소된 공소사실이 하나의 사실인가에 대하여 의문이 제기되기 때문이다.일본 형법은 견련범을 인정하고 있으므로(일본 형법 제54조) 이에 의하면 사기죄와 그 수단인 공문서 위조 및 행사죄는 과형상의 일죄가 되어 화정판결의 기판력이 미친다고 할 수 있으나,우리 형법은 견련범의 규정을 두고 있지 아니하므로 이 경우 상상적 경합이 되다는 견해와 경합범이 될 뿐이라고 해석하는 견해가 대립되고 있다.판례는 후설의 입장에서 문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 된다는 태도를 일관하고 있다.이에 의하면 공문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 되므로 사기죄의 확정판결의 기판력은 갑에 대한 추가 기소된 공소사실에는 미친다고 할 수 없으므로 법원은 갑에게 면소판결을 선고할 수 없게 된다[그러나 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정된다].





임동규,형사소송법 제2판 322면



제3 공소사실의 동일성



Ⅰ.의의

1.광의설

공소사실의 동일성이란 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념이라는 견해이다[김기두,신양균,이재상].즉 협의의 동일성이란 공소사실의 단일성을 전제로 하며 시간의 경과에 따라 발생하는 사실관계의 증감변경에도 불구하고 전후의 범죄사실이 그 동질성을 유지하는가의 점을 판단하는 문제이고,공소사실의 단일성은 일정한 시점을 기준으로 하여 범죄사실의 단복을 결정하는 문제라고 이해한다.그리고 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정되다고 한다.

2.협의설

3.검토

공소사실의 단일성은 일정한 시점에서 사건이 소송법상 1개라는 의미로서 사건의 객관적 동일성에 대한 판단을 내용으로 하고,협의의 동일성은 비교되는 두 시점에서 사건이 동일하다는 의미로서,사건의 시간적 자기동일성에 대한 판단을 내용으로 하므로 공소사실의 동일성은 양자를 포괄하는 의미로 이해하여야 한다.



Ⅱ.학설

1.기본적 사실동일성

(1)내용 공소사실의 동일 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일한가의 여부에 의하여 판단해야 하며 사실관계의 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 사실관계,즉 중요한 사실관계만 동일하면 공소사실의 동일성이 인정되다고 한다[신동운,신양균,이재상,정/이].따라서 범죄의 일시·장소·방법등이 다소 다르다 할지라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정하게 된다.그리고 피고인이 특정인을 구타하였다는 기본적 사실관계가 같다면 상해죄의 공소사실과 상해치사죄의 공소사실은 그 동일성이 인정되다고 한다[이 사안에서 사망의 사실은 지엽적인 문제가 아니라 중요한 사실이므로 기본적 사실동일설에 따르면 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다고 비판하는 견해(백형구)가 있으나,기본적 사실동일성은 범죄결과의 중요성을 기초로 공소사실의 동일성 여부를 판단하는 것이 아니므로 적절치 못한 비판이라고 생각한다].

(2)비판 기본적 사실동일성은 공소사실의 규범적 성격을 무시하고 동일성의 범위를 지나치게 확장하고 있어 법원이나 검찰의 입장에서는 편리하나 피고인의 입장에서는 불리한 견해이며 직권주의적 색채가 농후하다는 비판이 있다[김기두].

2.죄질동일설

3.구성요건공통설

4.소인공통설

5.범죄행위동일설



Ⅲ.판례

1.동일성의 판단기준

기본적 사실동일설을 취하면서 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.공소사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적인 기능을 고려하여야 하고 따라서 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적·전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적인 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이다.

2.사실관계의 판단

공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 사실관계는 각 공소사실에 있어서 일시·장소의 동일 내지 근접,피해자·피해품의 동일여부,공소사실의 비양립관계 등을 기초로 한다.공소사실의 비양립관계란 한 범죄가 성립하는 때에는 다른 범죄의 성립을 인정할 수 없을 정도로 양자가 밀접한 관게가 있는 경우를 말한다.따라서 피고인이 1981.1.14.피해자의 뺨을 1회 때려 폭행하였다는 원래의 공소사실에서 그 일시만 1979.12.중순경으로 변경된 경우 시간적 간격이 긴 경우라도 양자가 양립할 수 없는 관계라면 사실관게는 동일한 것이다.

3.규범적 요소의 판단

규범적 요소를 판단함에 있어서는 피침해범익의 동일 여부가 중요한 기준이 된다.예를 들면 절도죄와 장물취득죄 사이에는 피침해법익이 피해자의 소유권 내지 재산권으로서 동일하므로 그 일시와 장소가 근접하지 않은 경우에도 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다.그러나 강도상해죄와 장물취득죄의 경우 양자를 동일하게 평가할 수는 없다.장물취득죄는 피해자의 재산권을 침해하는 것인데 반하여 강도상해죄는 피해자의 재산권 외에도 신체의 자유 및 그 완전성을 침해하는 것으로 그 죄질에 현저한 차이가 있으므로 양자 사실의 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다.



Ⅳ.검토

공소사실의 동일성이란 실체법상의 죄수개념과는 독립된 형사소송법상의 개념이다.그러므로 공소사실의 동일성에 대한 판단은 자연적인 관찰에 의한 행위를 기초로 하면서 결과의 반가치를 고려한 법률적인 관점에서 고찰되어야 한다.따라서 동일성 여부를 결정함에 있어서는 사실관계뿐만 아니라 규범적 요소도 고려되야 하다고 본다.규범적 판단의 요소와 기준이 되는 피침해법익과 죄질 및 결과반가치는 구체적 사건에서 객관화 될 수 있으며,공소사실의 동일성에 규범적 요소를 고려하는 점이 일사부재리의 효력을 축소시키는 것만은 아니다.오히려 양립가능한 두 개의 역사적 사실이 일정한 내적 연관성을 가지고 있고 피침해법익이 동일하며 죄질에 있어서도 현저한 차이가 없는 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하게 되므로 일사부재리의 효력이 넓게 인정될 수도 있다.