[민사소송법사례연습] 계쟁물의 양도와 소송승계,상소의 이익,부대상소,파기판결의 효력

김상수.신민사소송법판례연습



[89] 계쟁물의 양도와 소송승계



[사안]

X는 Y를 상대로 이 사건 소송의 목적이 된 건물 갑의 철거를 구하는 소를 제기하였다. 이 소송의 도중에 Y는 갑의 등기를 Z에게 이전하였다.이에 X는 Z를 상대로 당해 등기의 말소를 구하기 위해 Z가 소송인수를 할 것을 요구할 수 있는가?



[판지]

"소송당사자가 민사소송법 제75조( 제82조)의 규정에 의하여 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다."

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(4)사견-소송승계의 원인으로서 계쟁물의 양도

그러나 본 사안이나 앞의 판례의 사안에서도 알 수 있듯이,각 사안의 피고가 자신의 소유권을 제3자에게 양도함으로서,만일 그러한 사실이 소 제기전에 판명된다면 원고는 피고가 아닌 제3자에게 그러한 소송을 제기할 것이고,따라서 제3자는 어차피 원고가 제기한 소송의 당사자 적격의 이전을 받은 자이다.결국 소송승계의 대상을 소송물에 국한하는 태도는 타당하지 않고,계쟁물이 양도되고 이로 인해 원고가 제기한 소의 피고로서의 당사자적격을 이전받은 제3자라면,인수승계 또는 참가승계의 대상이 된다고 해석해야 한다(개인적으로 보건대 판례나 다수설처럼 사례[63]에서 보았듯이 승계의 대상에 대해 물권적 청구권 또는 채권적 청구권의 구분을 반영해야 한다고 본다).



[84]에서 판례와 다수설인 상소심당사자설을 취한다.



[89] 상소의 이익



[사안]

X는 Y 소유 화물자동차의 운행으로 인해 상해를 입었다고 하여 재산상의 손해와 위자료의 배상을 구하는 소를 제기하였다.1심에서 X는 재산상 손해부분에 대하여는 전부승소하고 위자료에 대하여는 일부패소판결을 받았다.이에 X만이 위자료에 관한 일부패소부분에 대한 불복과 함께,재산상 손해의 부분에 대하여도 항소를 제기하여 금액을 추가로 지급해 달라는 취지로 청구를 확장하였다.X가 이와 같이 재산상의 손해에 관한 전부승소에 대해 제기한 항소에는 항소의 이익이 있는가?

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2.알부청구의 경우의 항소의 이익

(1) 판례의 태도

본사안은 결국 일부청구에서 전부승소한 원고가 청구확장만을 위해 항소한 경우에 해당한다.본판지는 청구의 단순병합에 의해 전부승소부분의 판결이 확정되지 않고,부대항소의 예에서 보듯이 청구확장의 가능성이 인정되며,나아가 실질적으로 하나의 손해로서 금액을 확장하는 것이므로 피고에게도 불이익이 아니라는 이유를 근거로 하고 있다.본판지의 태도는 말미부분의 "항소의 이익을 부정하고 청수취지의 확장을 허용하지 아니하면 원고는 판결이 확정되기도 전에 나머지 부분을 청구할 기회를 절대적으로 박탈당하게 되어 부당하다고 아니할 수 없다"에서 알 수 있듯이 앞서 본 신실체적 불복설이라 불리는 입장과 유사하다.



개인적으로 보건대 위의 판례와 관련된 사례[56]의 일부청구에서 일부청구긍정설을 취한다.즉 기판력은 항상 원고가 청구한 부분에 대한 판단에만 생긴다는 것을 전제로 후소로 채권의 나머지를 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 않아서 언제나 긍정된다는 견해이다.본래 채권액이 얼마이건 법원은 원고가 청구한 부분에 관해서만 심판하는 것이고(처분권주의) 법원이 심판하여 판결한 판결부분에만 기판력이 생기는 것은 당연하다는 것을 근거로 한다.독일의 다수설 판례이고 우리나라의 소수설이다[호문혁 민사소송법 제5판.604면].



사례[90] 부대상소에서 불복이익필요설[항소설]을 취한다.

사례[93] 파기판결의 효력에서 판례의 다수의견을 취한다.