김상수.신민사소송법판례연습
[78]주관적 예비적 병합
[사안]
X는 Y1을 상대로 토지를 명도할 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라는 주위적 청구와 동시에 Y1과 Y2를 상대로 연대하여 일정 금원과 토지에 대한 명도가 완료될 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라고 예비적으로 청구하였다.Y2에 대한 이러한 예비적 청구는 적법한가?
[판지]
"Y2에게 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있게 되므로 X의 Y2에 대하여는 소위 주관적 예비적 청구가 병합된 것인 바,이와 같은 주관적 예비적 청구의 피고로 된 Y2로서는 자기에게 대한 청구의 당부에 관한 판단이 있을 것인가 아닌가는 오로지 피고 Y1에게 대한 주위적 청구에 대하여서의 판단의 결과여하에 따라 결정하게 되므로 Y2로서는 응소함에 있어서 현저히 불안전하고 불이익한 입장에 있게 됨에도 불구하고 X만을 일방적으로 보호하는 결과가 되어 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 만일 위의 병합된 주관적 예비적 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적합한 소송이 된다고 아니할 수 없으므로 이와 같은 주관적 예비적 병합청구는 허용될 수 없다고 할 것이다."
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2.주관적 예비적 병합의 허용성
(1)부정설
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(2)긍정설
이레 비해 주관적 예비적 병합이 허용된다는 긍정설은 채무자를 명확히 확정하기 곤란한 경우가 있고 이를 위해서는 주관적 예비적 병합을 인정할 실익이 있는 점,다른 방법을 쓴다면 소송경제에 도움이 되지 않고 재판의 모순저촉의 가능성이 있다는 점(2개의 소를 제기해야 하며 법원도 2개의 소를 처리해야 하고 그 결과가 원고가 양쪽 모두에게 패소할 수 있다는 점),예비적 피고의 지위의 불안정이라는 것도 상대적인 점(후술하는 바와 같이 완화할 수 있다는 점),아울러 소송고지의 활용은 소송고지에 시효중단효가 없다는 점에서 적합하지 않은 점이다.또한 주관적 예비적 병합을 불허한다 하더라도,예를 들면 채권자인 원고는 택일적인 채무자 모두를 연대채무자로 하여 통상공동소송으로 제소한다는 변칙적인 소송운영만 조장하게 된다고 한다.
3.긍정설이 타당한 이유
(1) 예비적 피고의 불이익의 제거
부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소를 준비해야 하기 때문이다.이것을 상대적인 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정되다고 생각한다.
(2) 예비적 피고의 불이익제거방법
예비적 피고의 불이익제거방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정아지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는 어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.
[79] 소의 주관적 추가적 병합
[사안]
X는 원심판결 정본의 송달을 받고 상고기간내에 피상고인을 Y1및 Y2로 표시한 상고장을 원심법원에 제출하였다.그 후 상고기간 도과 후 Y3을 피상고인으로 추가하는 당사자표시정정 신청서를 제출한 경우,이러한 당사자의 추가가 인정되는가?
[판지]
"당사자 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위안에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 당사자의 표시변경으로서 허용될 수 없는 것이고 이는 추가된 당사자에 대한 새로운 상소제기로 보아야 할 것인 바,X의 Y3에 대한 상고는 상고제기기간 경과 후에 제기된 것으로서 각하를 면하지 못할 것이다."
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3 법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합
(1) 판례·학설
...........................이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설].
(2) 인정가능성
문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 인정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적 상황에 따라 그 허용가능성을 인정하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.
(3) 제3자에 의한 추가적 병합
이 때에도 제3에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고가 가입하는 경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.
(3) 당사자에 의한 경우
..........본판지는 타당하다.
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