[민사소송법사례연습] 판결의 편취,소의 주관적 예비적·추가적 병합

김상수,신민사소송법사례연습



[68]판결의 편취중에서

..................................

3.판례·학설의 문제점

위와 같은 판례와 학설의 태도에 대해서는 먼저 학설에서 재심사유의 존재를 근거로 하는 것은 타당하지 않다.재심사유는 한정열거적인 것은 아니고 예시적인 것이며,재심사유가 있다고 항상 재심에 의해서만 불복을 주장할 수 있다는 해석은 당사자의 권리구제를 부당하게 제한시키는 것이기 때문이다.이 점에서 본다면 허위표시에 의한 공시송달의 경우에는 재심사유에 해당하여 판결이 확정되다는 판례의 태도는 타당하지 않다.이 경우에도 소송에 관여 할 기회가 부여되어야 한다는 절차권의 보장의 관점에서 본 사안과 같은 허위주소로의 송달과 동일하게 다루어야 할 것이다.



[78] 소의 주관적 예비적 병합중에서

..............................

3.긍정설이 타당한 이유

(1) 예비적 피고의 불이익의 제거

부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소르 준비해야 하기 때문이다.이것은 상대적 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정된다고 생각한다.

(2) 예비적 피고의 불이익제거방법

예비적 피고의 불이익을 제거하는 방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정하지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이 점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.



[70] 소의 주관적 추가적 병합중에서

................................

3.법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합

(1) 판례·학설

본판지는 추자적 병합은 당사자를 변경하는 것이고 이것은 표시의 정정으로는 불가능하며 신소의 제기의 요건을 갖추어야 한다는 논리이다(상고인을 추가한 것에 관한 대판 1991.6.14,91다8333이 본판지에 따라 이를 불허하고 있다).또한 법률에 규정이 있는 경우는 그러한 추가적 병합을 인정하지만,법률에 규정이 없다면 신소의 제기로 보고 법원의 소송행위로서의 변론의 병합에 의해 공동소송관계를 성립시킬 수 있다라는 놀리라고 말할 수 있다(이점은 당사자변경에 관한 판례의 논리와 유사하다).이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설:강현중,송상현,이시윤,전병서,정동윤].

(2)인정가능성

문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 이정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적인 상황에 따라 그 허용가능성을 인정해야 하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.

(3) 제3자에 의한 추가적 병합

이 때에도 제3자에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고로 가입하는경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.

(4) 당사자에 의한 경우

다음으로 당사자에 의한 경우에는 연대채무자 중의 나머지 채무자를 병합하는 경우나,고유필요적 공동소송에서 탈락한 공동피고의 추가의 경우를 생각할 수 있다.후자는 법68조에 의해 입법적으로 해결되었다.전자의 경우는 어떠할까.이 때 문제되는 것은 제3자에 의한 경우와는 달리 기존의 소에 가입해야 되는 제3자의 이익이 문제된다.도중에 급거 피고로 소송에 가입해야 하고 그 때까지의 소송의 결과를 승인해야 한다는 제3자의 불이익은 중대하다고 할 수 있다.따라서 그러한 불이익이 있는 한,제3자를 추가로 병합하는 것은 불가능하더라도 당해 제3자에 대한 신소를 제기하고 이 소를 기존의 것과 변론을 병합한다는 것을 생각할 수 있는데,이 경우에도 변론의 병합은 당해 제3자의 불이익(기존의 소송결과의 유용가능성)을 고려하여 주의깊게 인정해야 한다.본사안도 이러한 경우에 해당하는 것이고,제3자가 피상고인으로 추가되는 것은 당해 제3자의 불이익이 현저하다고 할 수 있으므로,본 판지는 타당하다.