[민사소송법사례연습] 기판력의 시적한계,소송물론과 기판력

김상수,신민사소송법판례연습



[55] 기판력의 시적한계중에서

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(3) 기타의 형성권의 행사

(a)해제권

아룰러 해제권의 경우에는 어떠한가.이 때에도 해제권이 행사되면 기준시의 권리관계와 모순되는가 보아야 한다.해제는 권리관계의 유효한 존재를 전제로 하면서 새롭게 그것을 해소하는 것을 말한다.이 점에서 취소와 구별된다.해제권을 행사해도 기존의 권리관계의 존재는 인정하는 것이므로,해제에 의한 권리관계가 기준시의 그것과 모순되는 것이라고는 볼 수 없고,결국 상계권의 경우와 마찬가지로 기판력의 시적 한계에 의해 차단된다고는 할 수 없다.단 해제권의 행사를 신의칙에 의해 공격방어방법의 제한으로서 규율하는 것은 물론 가능하다.

(b)취소권

반대로 취소권의 경우에는 기준시의 권리관계의 부정을 목적으로 하는 것이므로,취소 후의 권리관계는 당연히 기준시의 권리관계와 모순된다.따라서 취소권의 경우에는 기판력의 시적한계에 따른 차단효의 대상이 된다.취소권과 해제권을 구별하지 않는 학설은 이 점에서 문제가 있다.

(c)기타

아울러 지상권자나 임차인의 건물매수청구권 등의 경우에도 상계권이나 해제권과 동일하게 해석해야 할 것이다(판례로서 대판 1995.12.26,95다42195.학설도 보통 상계권과 동일하게 해석하고 있다).



사례[50]에서 다수설을 취한다.



[출처] 신민사소송법판례연습(김상수,2002)-사안[50] 214쪽



(3)재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 차이

생각건대 재심사유란 중대한 사유에 관해서 예외적으로 판결의 확정후에 그 취소를 인정하기

위해 정해진 것이다...재심사유가 소송내적으로 고려되는 이상,재심사유로서의 사기나 강박은 형식적으로 형사상 책임있는 강박이고 민사상의 그것과는 다르다고 해석해야 할 것이다.민사상의 사기나 강박도 위험한 것이 있고,형사상의 사기나 강박이 되는 경우도 있지만(하자있는 의사의 표시자의 입장에서 본다면 실질적인 차이는 없다),반드시 범죄행위가 된다고는 말할 수 없기 때문이다.그러나 다른 한편으로 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구한다는 것은 재심사유의 소송내적 고려라는 의미를 상실시키는 것이 된다.유죄판결을 기다려야 한다면 소송내적 고려가 불가능해지기 때문이다.따라서 어느 정도 유죄판결을 받을 가능성이 높은 형사상의 사기나 강박이어야 함을 부정할 수 없다.

(4) 재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 실질적 동일성

위와 같이 재심사유의 소송내적 고려라고 할 때의 사기나 강박은 원칙적으로 형사상 책임있는 사유이지만,소송내적으로 고려하는 이상 유죄판결까지는 요구되지 않는다.그렇다면 실질상 유사한 민사상의 사기나 강박 기타 의사의 하자의 경우에도 그 취소가능성을 인정하는 것이 공평의 견지에서 타당하다.재심사유를 소송내적으로 고려할 때는 재심의 소의 경우와는 달리 유죄판결을 요구하지 않고,유죄판결을 요구하지 않은 이상 그 내용은 민사상의 사기나 강박과 실질적으로 동일하다고 할 수 있기 때문이다.



사례[51]에서 판례의 태도인 무제한기판력설을 취한다.

사례[60]에서 판례의 태도를 취한다.

사례[64][65][66]에서 판례의 태도를 취한다.


사례[58]중에서

대판 1994.6.28,94다3063 에서는 특히,"불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여,"라고 판시한 점도 특기할 만하다.

개인적으로 보건대 법관의 사무적 편의상 구소송물을 취할 수도 있고 신소송물론을 취할 수 있다고 본다.그러나 중차대한 사건이나 사회적 약자를 보호하기 위한 목적이 있을 때에는 구소송물론을 취해야 한다고 본다.



사례[61]중에서

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(5)판례의 입장

...................먼저 대판1997.6.27,97다9529에서는,"소유권이전등기청구 소송을 제기당하여 패소한 당사자도 그 이후 소유권이전등기를 경료한 등기명의자를 상대로 다시 소유권 확인을 구하거나 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이다...............

또한 대판1999.7.27,99다9806에서는,계쟁토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 명한 판결이 선고되어 확정되었고,또 원고가 그 후에 위 토지에 관하여 등기명의를 취득한 사람들을 상대로 진정한 명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이전을 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되어도,원고는 소권확인을 구할 수 있는가 문제되었는데 다음과 같이 판시하고 있다."원고가 비록 위 각 확정판결의 기판력으로 인하여 위 토지에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없다 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것이 아니고,등기부상의 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상,원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고들에 대하여 위 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다.진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우,그 소송물은 소유권에 기한 이전등기청구권이고 소유권취득의 원인이 되는 각개의 사실은 공격방법에 불과할 뿐 별개의 소송물을 구성하지 아니한다."라고 판시한다.



진정한 소유권보호해야 한다는 점에는 이론이 없으므로 법관이 판단하기에 진정한 소유자임이 분명하거나 개연성이 있을 때에는 위 판례의 태도가 옳다고 본다.소송물론이나 4가지 유형으로 풀 문제가 아니라고 본다.