[형사소송법사례연습] 함정수사와 소지품검사의 허용범위

형사소송법연습,이재상,제2판



사례6중에서

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2.함정수사의 허용범위

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생각건대 함정수사의 적법성의 한계는 함정수사가 첯째 범죄를 방지해야 할 국가기관이 범인에게 범죄를 범하게 유도하였고,둘째 국가가 사술을 사용함으로써 수사의 신의칙을 유발한 것이 문제된다는 데서 찿아야 한다.그런데 전자의 측면에서 보면 범의유발형의 함정수사는 위법함에 반하여 기회제공형의 함정수사는 국가가 범죄를 유발한 경우에 해당하지 않는다고 할 수 있다.다만 범의유발형의 함정수사와 기회제공의 함정수사도 명확히 구별할 수 없으므로 구체적인 사안에 따라 범행의 경위와 수단,동종 전과의 유무,경력이나 직업 등을 참작하여 판단하지 않을 수 없다.둘째,수사의 신의칙이라는 측면도 범죄의 태양,함정수사의 필요성,법익의 성질,남용의 위험성 등을 종합하여 판단해야 하지만,① 마약범죄나 뇌물범죄 및 조직범죄의 수사에 있어서는 기회제공형의 함정수사를 허용해야 되지만,② 재산범죄나 폭력범죄의 경우에는 특별한 수사방법이 필요한 것이 아니므로 함정수사는 허용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다[이원설].



사례7중에서

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(3) 소지품검사의 한계

소지품검사는 임의처분인 직무질문에 수반하여 허용되는 것이므로 상대방의 승낙을 얻어서 행해져야 하는 것이 원칙이다.그러나 소지품검사의 실효성을 확보하기 위해서는 수색의 정도에 이르지 않는 정도의 강제에 해당하지 않는 범위에서 어느정도의 실력행사는 허용되어야 하지 않는가가 문제된다.설문에서는 특히 소지품에 대한 외표검사와 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 허용되는가가 문제된다.먼저 갑의 의복 위를 손으로 만져서 소지품을 확인하는 행위는 stop and frisk로서 허용된다고 해야 한다.외표검사는 소지품검사이며,이미 미국의 terry판결을 통하여 확립된 원칙이다.따라서 A가 갑의 옷 위로 소지품을 만져본 것은 적법하다..............................각성제 소지의 혐의가 있는자의 안주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼낸 사건에서는 「안주머니의 소지품을 꺼낸 행위는 프라이버시의 침해 정도가 높은 행위이며 그 태양에 있어서 수색에 유사한 것이므로 직무질문에 부수되는 소지품검사의 허용한계를 넘는 넘는 행위다」라고 판시하였다(일최판 1978.9.7).미국의 판례도 경찰관이 주머니에 손을 넣어 헤로인을 찿아낸 경우에 상당한 방법이 아니므로 허용되지 않는다고 판시하였다(sibron v.N.Y.1968)

개인적으로 보건대 마약류 수사에 대하여도 어느 시대를 막론하고 강경책을 써야 한다.먼저 외표검사를 한 후에 행하여진 행위므로 상당성이 있다고 본다.

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3. 갑으로부터 압수한 필로폰의 증거능력

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대법원은 「압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 대한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다」고 판시하여 위법증거수집의 증거능력을 인정하고 있다.