헌법토론

[헌법토론] 국가보안법과 헌법해석

문] 국가보안법과 관련하여
헌법수용적한계+명확성의 원칙+죄형법정주의로 이론 구성을 하면
소수의견에 가까워질 수 있고
전통적해석방법 특히 역사적해석->새로운 해석방법의 헌법해석 원칙 중
실제적조화의 원칙->헌법수용적 한계로 이론 구성을 하면
다수의견에 가까워질 수 있다고 봅니다.
사견으로 후자의 이론구성이 주가 되고 전자의 견해는 부가 된다고 보고
판결에 있어서는 양자택일 할 수밖에 없지만
양자의 조화는 양형을 통해서 조절이 가능하다고 보는데

이점에 대한 학우들의 견해를 듣고 싶습니다. 계희열교수님의 헌법학(상)을 읽어 보시고 기술해주시기 바랍니다.
***헌법해석에 대한 토론이므로 국가보안법 폐지론의 찬반에 대한 내용은 기술하시지 마십시요 ^_^;

$계희열교수님교재에 나오는 실제적조화의 원리 중 비례성을 참고하시어 명확성의 원칙과 비교하여 고려해 보시기 바랍니다.배종대교수님 형법총론 432쪽에 비례성이 기술된 것이 있으니 참조바랍니다 ^_^

쓰신 글을 잃고 훌륭한 내용이 많아 격려가 됩니다.다 읽어 보진 않았지만 나머지 글도 잃어야겠다는 의욕이 생깁니다.다수의견에 찬성하는 글도 좋은 내용이 많고 소수의견에 찬성하는 글도 좋은 내용이 많은 것 같습니다.어느 쪽에 계시든지 의욕적인 견해를 흐리지 마시고 계속 유지 하시면서 서로 조화를 이루시기를 바랍니다.다수의견을 가지고 있는 분들도 소수자보호에 관심을 가지시고 소수의견을 가지신 분들도 다수자를 고려하시면서 소수자보호에 주력하시기 바랍니다.토론에 참여해주신 학우님들께 감사드립니다.



법학과 조**학우의 글

국가보안법은 1948년 정부가 반국가 단체의 활동을 규제하기 위해 제정한 법률인 국가보안법은 1953년 초대 대법원장 김병로에 의해 '국가보안법 주요 내용 대부분이 새 형법에 담겼으므로 국보법은 폐지해도 된다'며 권고했으나 의원 중 한 사람이 현재 전시 상황이므로 그냥 두는 것도 무방하다는 의견이 받아들여져 유지되었다. 1990.4.2 89 헌가 113 판례는 '국가보안법상의 불명확한 처벌법규가 헌법상의 죄형법정주의에 위반하는 위헌법률인지의 여부' 에 대한 것으로, 특히 국가보안법 제 7조 제1항의 다의성 때문에 문리 그대로 해석할 경우 적용범위가 광범위해 법운영 당국에 의한 자의적 집행을 허용할 소지가 생길것에 대한 우려에 대한 것이었고, 국가보안법 존폐에 대해서도 많은 논란이 있어왔다. 이러한 사실은 국가보안법의 해석이 중요함을 말해주고 있는 것이다.

먼저 국가보안법에 대하여 실제적 조화의 원칙 -> 헌법수용적 한계의 이론구성에 대해서 살펴보자면, 실제적 조화의 원칙이란 헌법의 통일성과 관련된 내용이다. 헌법의 조항들이 서로 유기적으로 관련되어 있고, 다른 조문과 모순되지 않아 서로 상반되는 헌법 규범이나 헌법의 원칙이 서로 최대한으로 조화되면서 규범과 원칙이 동시에 잘 실현되도록 해야 한다는 것이다. 국가보안법과 같이 다의적인 해석이 가능하고 합헌, 위헌적인 해석이 가능한 경우, 헌법 합치적 해석에 의해 헌법과 합치되도록 해석될 수 있는 경우 가능한 무효로 선언해서는 안된다고 본다. 다의적 해석이 가능하더라도 헌법이 수용할 수 있는 한계 내에서 행해져야 한다는 헌법수용적 한계를 받아들인다면, 헌법을 우선하는 원리를 적용시켜 국가보안법이 당국에 의해 악용될 소지를 차단할 수 있다고 본다. 즉, 국가보안법의 제7조 1항인 '국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전, 선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다' 의 조항은 헌법의 제2장 국민의 권리와 의무에 대한 법률 해석에 반하지 않는 범위 내에서 해석될 수 있다는 것이다.

'헌법수용적 한계 + 명확성의 원칙 + 죄형법정주의' 의 이론 구성으로는, 위의 헌법이 수용할 수 있는 한계 내에서 법률 해석이 행해져야 한다는 헌법수용적 한계를 바탕으로, 형벌법규는 범죄의 구성요건과 그 법적 결과인 형벌을 명확하게 규정해야 한다는 형법의 법리인 명확성의 원칙과 어떤 행위가 범죄로 처벌되기 위해서는 미리 성문의 법률로 규정되어 있어야 한다는 헌법 제2장 제13조 죄형법정주의라는 더 확실한 법의 울타리 안에서 국가보안법을 해석해야 한다는 것이다. 이는 앞서 말한 1990.4.2 89 헌가 113 판례의 변정수 재판관의 소수의견에서 국가보안법이 단순히 '다의적인 해석'이 가능한 법률이 아닌 추상적이고 광범위하며 애매모호한 것이어서 헌법의 수용 한계 내에서 자의적인 해석이 가능할 수 있는 위험에 대한 의견을 밝혔다.

국가보안법의 존페에 대한 논의는 뒤로하고, 이는 헌법의 최고규범성과 개방성의 특징 때문에 어떤 법률이라도 그 해석에 있어 합헌 또는 위헌의 논란의 소지가 있는 경우 대표적인 논란이라고 생각한다. 첫번째 이론구성의 다수의견은 이러한 헌법의 최고규범성을 우선 존중하는 것이 당연하지만, 헌법 자체가 구체적이고 자세하게 규정되어 있지 않기 때문에 추상적이고 광의적인 해석이 가능하기 때문에 국가보안법뿐 아니라 다른 법률의 해석에서도 일어날 수 있는 문제라 생각하는 것이다. 이론구성의 소수의견의 경우, 이러한 헌법의 특성들 때문에 법률들이 자의적으로 해석되어 도리어 헌법이 명시한 내용에 반할 수도 있다는 우려로 인해 형법의 죄형법정주의적 해석도 가미해 헌법의 개방성을 어느정도 테두리 안에 가두어야 한다는 것을 의미한다. 하지만, 이는 헌법을 우선시 하기 위해 헌법의 최고규범성과 개방성을 존중할 수 없다는 모순적인 입장을 표명하는 것이기도 하다. 3법중 헌법은 가장 기본이 되는 법률이기 때문에 우선은 헌법을 최대한 존중하는 입장에서 이론구성의 다수의견으로 문제가 되는 법률을 해석하고 난 뒤, 이 문제가 되는 법률을 어겼다고 생각되는 사람에 대한 판결이 헌법이 제시한 기본권을 침해했다고 볼때, 이론구성의 소수의견으로 헌법-법률간의 해석을 해 판결을 해야 한다고 생각한다. 이는 헌법의 최고규범성과 개방성으로 하나의 법률을 악의적으로 악용하는 것을 막을 수 있다고 생각하며, 판결의 내용이 적절한가는 양형의 선고로 가늠할 수 있다고 생각한다. 물론 형벌이 정당한 것인지 형벌의 정도가 적당한 것인지에 대한 논의도 국가보안법이 적절하게 적용되었는지를 판단하는 기준으로 그 차체가 논란이 될 수 있겠지만, 헌법의 특성 때문에 생기는 법률 해석의 문제라는 광범위한 이해에서 올 수 있는 문제임을 감안할 때 시대와 상황에 따라 당연하게 생길 수 있는 논란이라고 생각한다.

'양형'에 있어 소수의견의 이론구도로 해석할 경우가 다수의견의 경우보다 더 가능성이 있다고 생각한다. 다수의견인 실제적 조화의 원칙과 헌법수용적 한계의 이론 구성이 새로운 해석방법의 헌법해석 원칙에서 나온 것이라 본다면, 보다 더 자유민주주의 국가에 다가가고 있는 현재의 모습으로서는 국가와 국민의 안위를 위한 것으로 새로이 해석된다는 가정 하에 구시대적 발상과 군사정권에서 악용되어져 온 국가보안법으로 인한 '형'판결 또한 변화할 것이라고 생각하기 때문이다. 소수의견의 죄형법정주의와 명확성의 원칙을 따르면 시대와 상관없이 성문화된 법을 근거로 양형하는 것이 더 수월할 것이라 본다. 따라서 '양형'은 소수의견의 해석으로 더 설득력을 얻기가 쉽기 때문에, 다수의견이 '주'가 된다 하더라도 '양형'에 대한 기준을 고려하는 '부'인 소수의견도 비등하게 그 해석을 존중하게 될 것이라 본다. 따라서 국가보안법과 합헌 혹은 위헌적 판단에 대해 두 이론구성에 의한 법률 해석이 양형을 통해 조화를 이루게 될 것이라고 생각한다.

-------------------------------

사실 저는 헌법에 대한 강의를 듣기 이전에는, 국가보안법이 논란이 많다고만 알고 있었고 막연히 나쁜 것이라는 입장이었는데, 강의를 듣고 헌법의 중요성을 인식하고, 국가보안법은 단지 하나의 법률이라는 생각으로 가능한 전문적인 입장에서 해석하려니 아무래도 헌법을 더 존중하는 쪽으로 기우는 것 같습니다. 물론 헌법에서 명시하는 기본권이 더 중요하다는 입장에서 국가보안법을 바라보아야 하는 것이고 존폐에 대한 생각도 하게 되지만, 헌법의 특성을 우선 고려할 때 굳이 국가보안법의 합헌, 위헌 논란이 아니라 다른 법률에도 적용될 수 있는 문제라고 생각되네요. 물론 국가보안법이 다른 법률들과는 다른 특수한 성격을 가지고 있기 때문에 가시적으로 위헌 논란이 있는 것이겠지만, 헌법을 배우는 학생으로서 기본적인 해석에 충실하면 헌법을 우선시하는 다수의견을 더 존중해야 할 것 같습니다. 물론 이것은 이론구성에 의한 해석일 뿐이므로 이와 관련된 많은 다른 판례를 살펴보는 것도 중요하다고 생각합니다.

법학과 박**학우의 글

실체적조화의 원리는 헌법의 통일성의 원리와 밀접하게 관련되어 있다. 이 원리는 헌법상 보호되는 모든 법익은 문제해결에 있어서 모두 동시에 가장 잘 실현되도록 상호 정비되어야 한다는 것을 말한다. 법익 상호간에 충돌이 생기는 경우 성급한 '법익형량이나 심지어 추상적 '가치형량'에 의하여 양자택일적으로 하나의 법익만을 실현하고 다른 하나의 법익을 희생시켜서는 안된다. 오히려 헌법의 통일성의 원리로부터 양 법익을 모두 최대한 실현시켜야 한다는 과제가 제기 된다. 따라서 두 개의 법익이 모두 가장 잘 실현될 수 있는 경계가 그어져야 한다. 또한 이 경계의 확정은 양 법익의 조화를 이루기 위하여 필요한 한도를 넘어서는 안 된다. 여기서 '비례성'이란 두 개의 가변적 단위(두 개의 변할 수 있는 법익의 관계를 말한다. 다시 말하자면 두 개의 법익을 모두 가장 잘 실현시켜야 한다는 과제에 가장 잘부합되는 관계를 표현하는 것이지 불변의 목적과 가변적인 하나 또는 다수의 수단과의 관계를 말하는 것이 아니다. 물론 이 원리는 구체적인 원리는 헌법속에 포함되어 있고 따라서 구속력을 가진 지침이기 때문에 그 방향을 제시해 준다. 또한 이 원리는 오직 합헌적 해결만을 발견할 수 있도록 절차를 규정하고 있다. 이에 비해 법익형량은 그 평가를 하는데 있어서 그러한 지침을 갖고 있지 않다. 법익형량은 이를 뒷받침해주는 근거가 결여되어 있을 뿐만 아니라 헌법의 '통일성의 원리'를 희생시킬 위험에 빠질 가능성이 항상 있다. 이러한 관점에서 볼 때 자유의 보장과 제한의 관계에서 '의심스러울 때는 자유에 유리하게'라는 주장도 마찬가지이다. 즉 이는 헌법의 통일성의 원리와 실체적 조화의 원리에 부합되기 어렵다. 따라서 이를 헌법해석의 원리로 보려는 데는 문제가 있다.

헌법수용적 한계
헌법수용적 한계란 법률의 효력을 유지시키기 위하여 헌법규범의 내용을 지나치게 확대해석함으로 말미암아 헌법규범의 수용한계를 넘어서는 안 된다는 것을 말한다.
즉 법률의 헌법합치적 해석은 해석하고자 하는 법조문만이 아니라 그 해석의 기준이 되는 헌법조문의 해석도 필요하기 때문에 법률의 헌법합치적 해석이 헌법의 법률합치적 해석이 되어서는 안 된다는 말이다.
이와 관련하여 유의할 것은 헌법합치적 법률해석은 법치국가원리의 파생원칙인 법적 명확성의 원칙이 요구하는 최소한의 명확성을 충족시키는 법률조항이 여러 가지 해석가능성을 포함하고 있는 경우에만 적용할 수 있다는 것이다.
이렇게 이해하지 않으면 모든 불명확한 법률조항들을 헌법합치적 법률해석을 통해서 그 해석가능성을 축소함으로써 구할 수 있을 것이고, 그렇게 되면 명확성 요건은 사실상 무의미해질 것이기 때문이다.

헌법과 국가보안법의 관계
우리 헌법은 대한민국의 영토를 한반도와 그 부속도서로 확정하고 있다. 그러나 실제로 대한민국의 통치권은 휴전선 남방지역에서만 행사되고 있다. 그럼에도 불구하고 우리 헌법 제3조에 따르면 휴전선 북방지역도 대한민국의 영토이다. 이 규정에 따르면 대한민국의 헌법과 법률은 북한지역에도 적용된다고 보아야 한다. 또한 이 규정에 따르면 대한민국만이 한반도에서 유일한 합법정부이고 휴전선 북방지역은 불법적으로 점령당한 '미수복지역'이라는 것을 의미한다. 따라서 휴전선 북방지역의 소위'조선민주주의 인민공화국'은 반국가단체(국가보안법 제2조참조) 또는 불법단쳉며, 그렇기 때문에 이 체제를 지지 또는 찬양하는 것은 국가보안법에 위반되는 행위로서 처벌을 받게 된다. 이러한 비현실적 상황은 오래 지속 되었다.
그러나 다른 한편으로 북한의 실체를 인정하는 조치와 정책이 추진되고 실현되었다.
1972. 7. 4. '평화통일을위한 남북공동성명'을 비롯하여 1973. 6. 23. 선언을 거치면서 남북간의 대화와 - 비록 제한적이긴 하나 - 이산가족의 재회가 이루어지기도 하였다. 1988년에는 '한민족공동체통일방안'에 기초한 7.7특별선언에 따라 남북한은 더 이상의 적대,대결하는 상대가 아니라 공동의 번영을 향해 협력해 가는 동반자의 관계를 강조하기도 하였다. 1990. 8. 1. 에는 이를 구체적으로 실현하고 국가보안법의 적용을 피할 수 있는 특별법으로서 '남북교류협력에 관한 법률'을 제정하였다. 1991. 9.에는 남북한이 동시에 유엔에 가입하였고 1991. 12.에는 '남북 사이의 화해와 교류협력에 관한 합의서'가 채택되기에 이르렀다. 이러한 외형상의 변화에도 불구하고 남북의 대결상태는 본질적으로 변하지는 않은 것 같다. 이러한 상황을 감안하여 헌법재판소는 7.7선언이후 제기된 국가보안법의 위헌시비에 대해 한정합헌결정(헌결정 1990. 4. 2. 89헌가113)을 내렸다.
기본권론-토론 :인간존엄성의 근거와 개별적 주기본권설의 조화 가능성

문]
1.계희열교수님은 존엄성의 근거는 인격권과 인간상(像)에 있는데 후자로부터 인간은 다른 사람을 침해할 수도 있고 도울 수도 있으며,이러한 인간관계에 따라 침해가능성으로부터 개체(인격)성(주체성)을 그리고 부조가능성으로부터 연대성(사회성)을 이끌어 낼 수 있다. 헌법적 존엄의 개념을 ‘존엄이란 인간의 윤리적 가치이며,그것은 고유가치로서 인간에게 그 자신(인간이기 때문에)주어지며,다른 사물이나 목적 때문에 주어지는 것이 아니다’라고 하셨습니다.
2.또한 인간의 존엄과 가치의 제한이라는 소제목하에 '헌법 제10조 제1문 전단이 규정하고 있는 인간의 존엄과 가치는 최고의 헌법가치이며 기본권적 가치체계에 있어서 최고의 가치이기 때문에 어떠한 경우에도 제한될 수 없다.헌법 제37조 제2항에 따르면 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며,제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 구 없다'라고 규정되어 있기 때문에 존엄권을 포함한 모든 기본권이 제한의 대상이 된다고 생각할 수 있다. 그러나 헌법에 의한 제한일지라도 최고의 헌법가치이며 기본권적 가치체계에 있어서 최고의 가치인 존엄권을 제한한다면,그것은 헌법의 자기부정을 의미하게 된다.더구나 우리 헌법에서처럼 존엄권이 포괄적 기본권으로서가 아니라 구체적 기본권으로 규정되어 있는 경우 당연한 결과이다'하셨습니다. 두 내용이 조화를 이룰 수 있다는 전제하에 자신의 견해를 피력해 보십시요.

*두 내용이 조화를 어떻게 이룰 수 있는지 먼저 기술하고 자신의 견해를 기술하면 쉽게 기술할 수 있습니다.

답]
국제정서를 잘못 평가할 수밖에 없어서 식민지하에 있을 수밖에 없는 상황에서 정치과정론의 입장에서 볼 때 군사독재가 없었으면 지금의 대한민국이 있을 수 없다고 생각합니다.군사독재 시절에는 소수자를 보호하고자 해도 보호할 수 없었지만 지금은 조금만 관심을 가지면 소수자나 열악한 상황에서 생활하는 사람들을 인간으로서의 존엄과 가치를 가질 수 있게 할 수 있고 장래에 이루어 질 수 있다고 봅니다. 이 관점으로 개별적 기본권에 대해 조금 더 긍정적인 관점에서 바라보기를 바랍니다.제한을 가하더라도 인간의 존엄과 가치의 근거인 인간으로서의 이성과 부조성,윤리성을 잃지 않아야겠습니다.다른 면으로 개별적 기본권설과 기본권설의 이중성에 관한 이론의 조합(헤세 또는 해밸레의 견해)에 따라 극히 위험스러운 견해를 주장하면서 너무 무리한 요구를 다수의 사람들에게 무리하게 요구하는 태도는 지양하시기를 바랍니다.토론에 참여해 주신 모든 분들께 감사드립니다.