헌법판례비평 일반리포트-,남북교류협력에 관한 법률 제3조 위헌소원

헌재결 1993.7.29.,92헌바48,남북교류협력에 관한 법률 제3조 위헌소원

 

<관련조문>

남북교류에 관한법률 제3조(다른 법률과의 관계)

남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.

위 조항은 2005.5.31. ‘정당하다고 인정되는 범위 안에서’라는 문구를 삭제하였다.

 

구 국가보안법 제6조(잠입, 탈출)

① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년이하의 징역에 처한다.<개정 1991·5·31>

 

<사건내용>

천주교 정의구현정의사제단의 한 사람인 갑은 미국 영주권자인을 신부를 북한에 파견한 것과 관련하여 국가보안법(이하 ‘국보법“이라 함) 제6조 1항의 잠입·탈출위반 공동정법으로 유죄판결을 선고받고 항소중 이 사건 법률이 공포 시행되자 동 법률 제3조의 ’정당하다고 인정되는 범위‘라는 개념에 관해 위헌심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌재법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원을 제기했다.

 

<결정요지>

(1) 이 사건 법률조항의 재판의 전제성 문제

법률이 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률의 위헌 여부에 따라 판결의 주문이 달라지거나 주문 자체는 달라지지 않더라도 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우이어야 한다.

그런데 청구인의 위헌심판제청신청을 기각한 법원과 달리 청구인은 이 사건 법률 제3조가 위헌무효라면 청구인의 행위가 구 국보법 제6조 1항에 해당한다고 하더라도 형법 제1조 1항에 따라 당연히 면소판결이 선고되거나 형이 가벼운 이 사건 법률 재27조 제1호가 적용되어야 할 것이므로 재판의 전제성이 있다고 주장하였다.

 

(2) 국 국보법 제6조 제1항과 이 산건 법률 제27조 제2항 제1호가 동일한 행위를 대상으로 해서 형법 제1조 2항의 적용을 받는 구법·신법 인지의 여부

현 단계에서 북한은 조국의 평화통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남 적화노선을 고수하면서 우리 자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있다.그러므로 헌법 제4조가 천명하는 자유민주적기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하기 위하여는 이 산건 법률 등의 시행으로 대처하고,국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위해서는 국보법의 시행으로 이에 대처하고 있다.이처럼 이 산건 법률과 국보법은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리 하고 있다.따라서 구 국보법 제6조 1항의 죄와 이 사건 법률 제27조 2항 제1호의 죄는 각기 그 구성요건을 달리하고 있으므로 위 두 법률조항에 관하여 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없고,청구인의 행위에 대해서는 이 산건 법률을 적용할 여지가 없으므로 이 산건 법률 제3조의 위헌 여부가 당해 형사사건의 재판의 전제가 된 경우라고 할 수가 없어 부적법하여 각하한다고 다수의견은 판단하였다.

 

이시윤,김양균 재판관의 반대의견

다수의견과는 달리 이 사건 법률과 국보법은 법체계상 특별법과 일반법의 관계에 있고,만일 이 사건 법률 제3조 중의 ‘정당하다고 인정되는 범위안에서’의 부분이 위헌이 된다면 국보법의 구성요건 사이에 공통성이 생겨 결국 형법 제1조 2항에 의해서 법원은 피고인에게 보다 유리한 이 사건 법률의 적용을 고려하여야 할 것이므로 당연히 당해 사건의 판결결과에 영향이 생길 것으로 보인다.자세한 이론구성은 변정수재판관의 의견을 원용한다.다수의견처럼 재판의 전제성을 지나치게 좁히면 국민의 헌법재판의 접근권을 형해화시켜 바람직하지 않으며 헌법재판을 통한 입법의 합헌적 통제를 지향하는 헌법정신에 반한다.재판의 전제성을 인정하여 중요한 헌법문제를 해명해야 하는 데도 재판의 전제성 결여를 이유로 각하의견에 찬성할 수 없다.

 

변정수재판관의 반대의견

다수의견은 이 사건 법률의 입법목적과 규제대상을 잘못 이해하고 있다.이 사건 법률은 남북교류와 협력에 대한 행위는 일정한 요건하에 처벌하지 않거나,처벌하도록 하더라도 훨씬 가볍게 처벌하도록 하여 국보법으로 인한 남북교류협력의 장애요인을 최소화하기 위해 제정된 것이다.따라서 청구인에게 적용된 국보법 제6조 1항 소정의 잠입·탈출죄와 이 사건 법률 제27조 제2항의 소정의 죄도 다같이 북한왕래행위를 구성요건으로 삼고 있어 규제대상을 같이 하고 있다.그런데도 다수의견은 ‘잠입·탈출’과 ‘왕래’는 그 구성요건이 다르다고 주장한다.이러한 해석은 법률용어의 외형상 표현에만 집착한 나머지 법의 입법취지를 도외시한 피상적 형식논리이다.이 사건 법률 제3조의 내용은 이 사건 법률의 규제대상과 국보법의 규제대상이 같다는 것을 전제로 이 사건 법률은 국보법과의 관계에서도 우선 적용한다는 취지이다.그렇지 않다면 구태여 제3조를 둘 필요가 없다.그러므로 청규인의 행위에 대해서도 이 사건 법률조항이 적용되어야 한다.

그런데 이 사건 법률 제3조는 정부와 법원이 ‘정당하다고 인정하는 범위 내’에서만 이 법의 우선적용을 규정하고 있고,청구인이 이 법의 적용을 받지 못한 것도 바로 ‘정당하다고 인정되는 범위 안’에 속하지 않는다고 보고 있기 때문이다.그리하여 만약 위 제3조가 위헌이어서 무효라면 청구인의 행위에 대해서는 국보법의 적용이 배제되고 당연히 이 사건 법률이 적용되어야 할 것이므로 위 제3조의 위헌여부는 청구인에 대한 당해 형사사건의 재판의전제가 된다는 것이 너무나도 당연하다.더욱이 위헌 여부의 심판청구가 되어 있는 당해 법률규정으로 인해 재판의 전제성이 부인되어 각하된다는 것은 논리적 모순이다.

그리고 위 제3조는 처벌법규의 구성요건적인 성질의 규정이라 할 것이므로 죄형법정주의의 원리를 준수해야 한다.그런데 위 제3조 중의 ‘정당하다고 인정되는 범위 안에서’라는 말은 매우 애매모호한 추상적 개념이어서 법집행당국의 자의적 적용을 가능하게 하는 결과를 가져와 범죄구성요건을 명확히 정해야 한다는 죄형법정주의에 반할 뿐 아니라 같은 행위라도 사람에 따라 차별대우 하게 하는 것이어서 평등의 원칙에도 위반된다.따라서 청구인의 심판청구를 받아 들여 위헌 선언해야 한다.

개인적으로 생각건대 북한과 통모하여 남한 정부의 전복을 기도하거나 간첩활동을 하기 위한 것이 아닌 한 남북교류법상의 “왕래”와 동일한 개념으로 해석하여야 할 것이고 ‘정당하다고 인정하는 범위 내’에서 해석하여 형이 가벼운 이 사건 법률 제27조 제1호가 적용되어야 한다는 점과 관련된 반대의견에 공감한다.

 

참조:판례헌법,허영&전광석