민법총칙중간고사리포트-통정허위표시

I.서론

갑은 을과 ‘통정하여’하여 마치 매매계약에 의해 양도한 것처럼 가장하여 그 명의로 소유권등기를 해주었다.그런데 을은 소유권이전등기가 자기명의로 되어있음을 기화로 제3자인 선의자 병에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다.갑과 을의 행위가 유효하면 제3자인 병이 소유권을 취득할 수 있지만 무효라면 병이 과연 소유권을 취득할 수 있는지가 문제된다. 이에 갑 을 병과의 관계를 구체적으로 고찰해보기로 한다.

II.본론

 

1. 허의표시의 의의

통정은 상대방 있는 허위표시로서 상대방과 통모 즉 허위로 합의하는 것을 말한다.민법상 제108조1항의 허위표시의 핵심적인 내용을 이루며 진의 아닌 의사표시와 함께 허위표시를 구성한다.비진의의사표시는 단독의 허위표시인데 대하여 허위표시는 상대방과 통하고 있는 데서 ‘통정(통모)허위표시라고 부른다.그리고 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 가리켜 가장행위라고 부른다.

사례에서처럼 갑과 을이 통정하여 갑 소유의 부동산을 마치 을에게 양도한 것처럼 가장 즉 비진의의사표시를 하여 을 명의 소유권이전행위를 해준 행위가 이에 해당한다.

2. 허위표시의 요건

(1)의사표시가 있어야 한다.좀 더 정확하게는 유효한 의사표시가 있는 것과 같은 외관이 있어야 한다.제3자가 보아서 의사표시가 있다고 사회관념상 생각할만한 외관 내지 외형이 있으면 충분하다.실제에 있어서는 제3자를 속이기 위해 법적으로 행해진 증서의 작성 및 등기 또는 등록과 같은 외형 즉 겉모양을 갖추는 것이 보통이다.

(2)의사와 표시가 일치하지 않아야 하고 이를 표의자가 알고 있어야 한다.

(3)의사와 다른 표시를 하는 것에 관해 상대방이 단순히 이를 인식하는 것으로 부족하고 상대방과 합의를 하여야 한다.합의를 한 목적이나 동기를 묻지 않는다.

사례의 경우 통정하고 가장한 의사표시의 합치에 의해 소유권이전등기가 있었으므로 갑과 을은 위의 요건을 모두 충족한다.

3.허위표시의 효과

(1)당사자간의 효력-갑과 을의 법률관계

허위표시는 108조1항에 규정된 대로 당사간에는 무효이다.표의자가 비진의의사표시를 하였지만 상대방도 그 사정을 아는 점에서 즉 표시에 대한 상대방의 신뢰가 존재하지 안했기 때문이다.이는 표의자에게 유리하고 상대방에게 불리한 효과이다.상대방이 허위표시의 합의를 하였기에 상대방을 보호할 필요가 없으므로 정당성을 가진다.표의자가 이행을 하지 않았으면 이행할 필요가 없고 이행한 후이면 설사 등기‧인도와 같이 권리변동의 요건을 갖추었다 하더라도 무효이므로 권리변동의 효과는 일어나지 않고 표의자는 부당이득 또는 소유권에 기하여 반환청구를 할 수 있다.불법급여에 해당한다면 불가능하겠지만 허위표시가 사회질서위반의 법률행위가 아니라고 인정되므로 부당이득 또는 소유권에 기한 반환청구가 가능하다(대판1994.4.15,93다61307).

사례의 경우 갑은 을에게 무효를 원인으로 부당이득의 반환을 청구할 수 있고 원물반환 즉 부동산의 소유권을 갑에게 이전 시킬 수 있다.그런데 병이 소유권을 취득한 것으로 인정되면 그 반환채무가 이행불능이 되었으므로 그 부동산에 갈음하여 그 가액을 반환하여야 한다.

(2) 제3자에 대한 효력

허위의 의사표시는 원칙적으로 무효이다.다만 제108조 2항에 따라 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로 예외적으로 제3자가 선의일 때는 권리를 취득한다.여기서 제3자는 새로운 이해관계를 맺은 자를 의미하며 가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인,채권의 가장양도에 있어서 채무자와 같이 당사자로부터 독립된 이익을 갖는 법률관계를 맺은 자에 해당하지 않는 자는 제3자의 범위에 속하지 않는다.그리고 ‘대항하지 못한다’라고 규정되어 있으므로 허위표시의 무효를 표의자와 상대방은 주장할 수 없다.따라서 허위표시는 무효이지만 선의의 제3자에 대한 관계에서는 표시된 대로 효력이 발생한다.이를 상대적 무효라고 한다.

사례의 경우 갑과 을의 관계에서는 무효이나 제108조2항에 의하여 절대적 무효가 되지 못하고 병은 선의이므로 유효하게 소유권을 취득한다. 참고로 갑의 부동산이 그의 유일한 재산이고 채권자취소권의 대상이 되면 병 자신이 선의를 입증해야 소유권을 취득한다.사안의 경우 이에 해당되는 점은 보이지 않으므로 적용이 없다.또한 투기 탈세 탈법행위를 목적으로 타인과 약정하여 부동산에 대한 소유권등기를 형식 상 그 타인 명의로 한 경우(이를 명의신탁이라 한다)에는 ‘부동산실권리자 명의등기에 관한 법률’의 적용을 받는데 동법이 적용되는 경우라면 동법 제4조 3항에 의해 병은 선의 악의를 불문하고 부동산소유권을 취득하므로 자신의 선의를 입증할 필요가 없다.

III.결론

사례의 경우 갑과 을의 관계에서는 무효이나 제108조2항에 의하여 절대적 무효가 되지 못하고 병은 선의이므로 유효하게 소유권이 귀속한다.갑은 을에게 무효를 원인으로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 원물반환 즉 부동산의 소유권을 을이 갑에게 이전 시킬 수 있다.그런데 병이 소유권을 취득한 것으로 인정되므로 그 반환채무가 이행불능이 되었기에 을은 갑에게 그 부동산에 갈음하여 그 가액을 반환하여야 한다.

* 참고로 부동산 명의신탁은 통정허위표사기 아닙니다.