[민법사례연습]취소된 법률행위의 외형과 제3자의 보호,부부사이의 대리

[출처]김형배,민법연습2003

사례10중에서

등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 민법에서는 원인행위가 취소된 경우에 등기부상의 명의자가 대내적으로 또는 대외적으로 소유자가 될 수 없으나,물권행위의 무인성을 인정하게 되면 원인행위를 취소했다고 해서 원소유주는 소유권을 당연히 회복하지는 못한다.즉,매매라는 원인행위가 취소되어도 물권행위는 여전히 유효하며,등기가 적법하게 성립하고 있으면 그 물권변동은 그대로 유효하고,다만 당사자사이에는 부당이득의 문제가 발생하여 그 반환을 위한 또 하나의 물권행위와 등기가 있는 때에 물권은 복귀한다고 한다.그러나 물권행위의 유인성을 인정하면 원인행위의 취소로 처음부터 물권변동은 없었던 것이 되므로 이전등기 또는 말소등기 없이도 물권은 당연히 원소유자에게 복귀하게 된다.개인적으로 보건대 '사기'의 경우는 당연히 '유인성설'을 취해야 한다.그리고 '시세'와 관련된 사기는 공인중개사를 통해 거래가 되면 거의 일어날 수 없다고 본다.만일 공인중개사를 통해 거래(A와B의거래)가 이루어지지 않았을 경우에는 반드시 공인중개사를 통하여 거래(A와C의거래)가 이루어져야하며 그전에 거래된 가격와 그 거래 당시의 시세를 '거래계약서'에 기재하게함으로써 사례의 경우를 미연에 방지해야 한다고 본다.또한 사례의 C가 A의 무자력이나 자력이 부족해 그로부터 적절한 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 받지 못할 경우 B도 역시 과실상계등을 통해'균형의 법리'에 의해 어느 정도의 보상에 기여해야 한다고 본다.

민법사례 12중에서

판례는 부부의 타방의 재산을 처분하는 행위 내지 저당권 설정 행위를 추상적으로 파악하여 처분의 목적이 가족공동생활의 유지에 필요한 것이었는가에 관계없이 일상가사의 범위 외의 것이라고 한다.판례에 따르면 사례의 경우 B가 대물변제 예약을 체결함과 동시에 A의 재산을 담보로 제공한 행위는 가족공동생활의 유지와는 직접적 관련성이 없는 행위로서 일상가사의 범위에 속하지 않게 될 것이다.따라서 이 경우에는 부부의 일상가사대리권을 기초로하여 제 126조 표현대리의 성부를 검토해야 한다....판례는 '대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유'를 보통인이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다고 생각되는 것을 뜻하기 때문에 이의 유무는 거래 당시의 사정으로부터 객관적으로 거래의 통념에 따라 판단되어야하며 상대방이 대리인에게 권한이 있다고 믿었더라도 이를 믿는데 과실이 있으면'정당한 이유'가 없는 것이라 하여 '정당한 이유'속에 대리행위 상대방의 무과실의 요소를 포함하고 있다.물론 구체적인 사안에 있어서 판례는'대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 다른 객관적인 사정'.대리행위에 의한 급부를 수령하여 어디에 지출하였는지' 등을 기준으로 하고 있어서 개별적인 사안에 따라 정당한 이유가 있었는가를 객관적으로 판단하여야 한다고도 한다.