[형법사례연습] 범인은닉죄와 공무집행방해죄

형법연습 제3판,이재상

사례 58중에서

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II. 을의 죄책

1.범인은닉죄의 성부

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(2) 진범인이어야 하는가

범인은닉죄는 국가의 형사사법을 보호하기 위한 범죄이므로 죄를 범한 자가 진범인이어야 하는가가 문제된다.판례는 진범인임을 요하지 않는다고 부정설을 취하고 있다.진범인이 아닐지라도 범죄의 혐의를 받고 수사 또는 소추중인 자를 은닉하는 행위는 국가의 형사사법을 해하는 점에서 진범인을 은닉하는 경우와 다르지 않다는 것을 이유로 한다............

2.공무집행방해죄의 성부

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(2) 직무집행의 적법성에 대한 착오의 처리

1) 적법성의 체계적 지위와 그 착오

직무집해의 적법성을 요건으로 한다고 하는 경우에도 적법성의 체계적 지위를 어떻게 이해해야 할 것인가에 따라 그 착오에 대한 처리 결과가 달라진다.직무집행의 적법성의 체계적 지위에 관하여는 다시 견해가 갈린다.처벌조건설은 직무집행의 적법성이 객관적 처벌조건이라고 해석한다.이에 의하면 적법성에 대한 착오는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 이에 반하여 위법성조각사유설은 직무집행이 위법할 때에 반항행위의 위법성을 조각시키는 위법성조각사유가 된다고 해석한다.이에 의할 때에는 직무집행의 적법성에 대한 착오는 위법성의 착오에 해당하게 된다.구성요건요소설은 직무집행의 적법성이 구성요건요소라고 이해하며,이에 의하면 적법성의 착오는 사실의 착오로서 고의를 조각해야 한다고 해야 한다. 생각건대 (i) 위법한 직무집행에 대한 반항이 공무집행방해죄의 구성요건에 해당한다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없고,(ii) 직무집행의 적법성은 처벌할 만한 방해행위의 전제가 된다고 할 것이므로 구성요건요소설이 타당하다고 해야 한다.

그러나 구성요건요소설에 의하여 직무집행의 적법성을 구성요건요소라고 해석한다고 하여 을이 영장없는 체포는 부적법하다고 오인한 것이 사실의 착오가 된다고 해야 하는 것은 아니다.을의 직무집행의 적법성을 기초짓는 사실에 대하여 착오한 것이 아니고 그 사실을 기초로 직무집행이 적법한가 아닌가에 대한 판단만을 잘못하고 있었던 것에 불과하기 때문이다.즉 을은 긴급체포의 요건을 착오한 것이 아니라 영장없는 긴급체포가 위법하다고 오인한 것에 불과하므로,을의 이러한 착오는 법률의 착오에 해당한다고 생각된다.

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III.갑의 죄책

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그런데 갑은 친구 을에게 자신을 숨겨줄 것을 교사한 것이므로 범인이 제3자를 교사하여 자기의 범인은닉행위를 한 경우에 범인은닉죄의 교사범이 성립하는가가 문제된다.이 경우에 긍정설은 타인을 교사하여 범인은닉죄를 범하게 하는 것은 범인 자신이 이를 해하는 경우와는 정상을 달리하는 것으로 자기비호권의 한계를 일탈한 것으로서 기대가능성이 인정되기 때문에 교사범의 성립을 인정한다.판례가 취하고 있는 입장이다.



사례 60중에서 판례는 모해의 목적을 특수한 인적상태에 해당한다는 이유로 신분으로 해석하여 갑에게 모해위증죄의 교사범이 성립한다고 판시하고 있다[93도1002].신분에는 일시적인 인적 상태가 포함된다는 것을 이유로 한다.



사례 61중에서 주관설을 취한다고 하여 증인이 기억에 반하는 진술을 할 경우에도 객관적으로 진실과 일치할 때에는 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 본다.예외는 있기 때문이다.