[형법사례연습] 싸움과 정당방위,우연방위

형법연습 제3판,이재상



사례12중에서



(2) 객관적 귀속

을의 사망은 예견할 수 있는 것이기 때문에 갑의 행위에 객관적으로 귀속될 수 있는 것이어야 한다.귀속의 기준은 객관적 예견가능성과 위험증가의 원리의 적용에 의하여 구체화될 수 있다.갑이 을의 배를 강하게 찬 경우는 을의 특이체질이 아니라 할지라도 죽을 수 있다는 것을 일반적으로 예견할 수 있다고 해야 한다.판례도 안면이나 복부를 강타하면 사람이 죽을 수 있다는 것은 누구나 예견할 수 있다고 하고 있다.따라서 을의 사망은 갑의 행위에 객관적으로 귀속되며,갑의 행위는 상해치사죄의 구성요건에 해당한다.

개인적으로 보건대 무술을 어느 정도 경지에 다다른 사람이나 안면이나 복부를 강하게 차서 사람을 죽였거나 그 문턱까지 가게한 사람만 예견가능성이 있다고 보는 것이 적절한 것 같다.갑의 행위는 과실치사에 해당한다고 본다.

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(2)문제의 해결

본건에서 정당방위가 성립할 수 있는가는 을이 병을 든 것이 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이라고 볼 수 있는가에 있다.판례가 말하는 싸움에서 예상할 수 없는 공격이란 그 사회의 가치관을 고려하여 판단해야할 문제이나,통상 언쟁중에 총이나 칼을 들고 나와 공격하는 경우를 말한다고 할 수 있다.그러나 을의 공격이 싸움에서 예상할 수 있는 범위를 벗어났는가를 명백히 판단할 기준은 없다.오히려 싸움의 경우에 정당방위를 인정하지 않는 이유는 방위의사가 없다는 점에 비추어 정당방위가 성립할 수 있는가도 방위의사를 인정할 수 있는가를 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 해야 한다.그런데 갑은 을이 병을 들었다고 해서 특별히 방어행위를 하였다고 보기 어렵고,특히 을이 병을 떨어뜨렸음에도 불구하고 다시 공격한 것이므로 방위의사에 의한 행위였다고 볼 수 없다.따라서 갑에게 싸움에 있어서 예외적으로 정당방위를 인정해야 할 사정은 존재하지 않는다고 해야 한다.갑은 상해치사죄의 죄책을 면할 수 없다.

개인적으로 보건대 을이 병을 잡으려고 하는 순간 강하게 찼으므로 정당방위나 정당행위로 볼 수 없으나 그렇다고 상해치사죄로 볼 수 없다고 본다. 과실치사로 처벌하는 것이 균형성이 있다고 본다.



사례13중에서 주관적 정당화요소가 없는 경우에는 불능미수가 성립한다고 해석하는 불능미수설을 취한다.