[민사소송법사례연습] 소송행위와 의사의 하자

김상수,신민사소송법판례연습



[39] 소송행위와 의사의 하자



[사안]

X는 Y를 상대로 토지소유권확인을 구하는 소를 제기하였다.제1심 종료후 Y가 항소하였으나 X가 당해 토지를 Y에게 매도한다고 하여 Y는 당해 항소를 취하하였다.그러나 Y는,X가 당해 토지를 다른데 매각하려한 사실에 비추어 X의 기망에 의하여 항소를 취하했다고 주장하고,당해 항소취하의 취소를 요구할 수 있는가?



[판지]

"Y의 공소취하의 동기에 착오가 있다고 하여도 공소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 원심이 부연하여 언급한 공소취하가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 때에는 민사소송법 제422[법451] 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다함은 형사상 처벌받을 타인의 행위로 공소취하의 의사 없이 공소취하의 외형적 행위가 있을 때 예를 들면 문맹자를 속여서 공소취하서에 날인케 하여 그 공소취하서를 제출한 경우와 같이 공소취하의 의사없는 공소취하의 무효를 주장할 수 있다는 취지이며 본건과 같이 소송행위자의 진의에 부합한 소송행위가 그 동기에 있어 착오있는 경우에 소송행위의 무효 내지 취소의 주장을 할 수 있다는 취지가 아님이 명백하다.



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(3) 부정설의 문제점

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새각건대 종래의 부정설을 말하자면 "법원을 통하여 하는 소송행위는 충분히 주의를 기울어야 하는 것"이라는 점을 과도하게 강조해 왔다.그러나 당사자도 인간인 이상 착오를 면할 수 없다.법원을 통하여 하는 소송행위의 경우에도 예외는 아니다.특히 본인소송인 경우가 그러하다.절차권(법적심문청구권 내지는 공정한 절차를 요구하는 권리)의 보장은 헌법상의 권리이고 법관의 의무적인 석명권행사가 요청되고 있는데,이 점은 명확히 당사자의 착오의 경우의 구제가능성을 나아가 필요성을 전제로 하고 있다.그러나 다른 한편 국가나 공공적 시설 제도를 이용한다는 소송행위가,통상의 사인과 사인의 법률행위와는 달리 보다 고도의 주의를 요하는 점은 부인할 수 없다.

(4) 착오에 의한 소송행위의 취소방법

따라서 착오에 의한 소송행위에 대해서는 원칙적으로 취소를 인정하지 않는 것은 타당하지 않고, 그 취소를 어떻게 절차의 실효성을 해치지 않고 인정할 수 있는가가 중요한 문제이다.이를 위해서는 착오에 의한 소송행위의 구제가능성을 인정하지 않는 것이 아니라,원칙적으로 그것을 인정한 다음,그러한 소송행위를 구제하는 구체적인 방법에 대해 소송이라는 특수성을 고려해야 한다고 생각한다.즉 원칙적으로 착오를 이유로 한 소송행위의 취소가능성을 인정한 다음,그 취소를 구하는 신청방법에 절차성의 실효성에 의한 여러 가지 요건을 부과한다는 것이고,그 요건을 갖추지 못하면 실체적인 정의가 희생된다고 함은 실체적 진실이 관철되지 않는 소송이라는 점에서 두말할 필요가 없다.

(5) 취소를 위한 요건의 내용

그러한 요건으로는 크게 다음과 같은 3가지를 들 수 있다.①첫째는 신청인은 명확하고 유력한 증거로 판결의 전후에 상당한 주의를 했었음에도 의사의 하자가 발생했다는 점을 증명해야 한다.②둘째는 신청인은 의사의 하자의 존재를 발견한 후,가능한 한 즉시 그 구제를 구해야 한다.③셋째는 의사의 하자란 판결에서의 중요한 사항에 관한 의사의 하자에 한정된다.즉 구제사유로서의 의사의 하자란 판결에 영향을 미치고,판결의 대상과 직접적인 관련이 없는 사항에 관한 의사의 하자가 아니어야 한다.