[민법 사례연습] 명의신탁

김형배 민법연습 23-1

명의신탁약정은 통정허위표시가 되어 무효가 되므로[제108조1항] 부동산 소유권은 대내외적으로 공히 신탁자가 보유하기 때문에 수탁자로부터 부동산소유권을 양수한 자는 선의의 경우에 한하여 보호받을 수 있다는 견해도 있으나[곽윤직,김상용] 판례는 일찍이 명의신탁약정이 통정허위표시가 아니라는 전제아래 부동산의 내부적 소유권은 신탁자가 외부적[내지 대내외적] 소유권은 수탁자가 보유한다는 입장을 취하였다.이에 따르면 대내적 법률관계에서 소유권을 보유하는 신탁자가 부동산을 사용,수익하고 수탁자의 동의없이 부동산을 처분할 수도 있다.반면 수탁자는 신탁자에 대해서 소유권을 주장할 수 없기 때문에 신탁자의 승낙없이 부동산을 처분하면 신탁자에 대하여 소유권을 침해하는 것이므로 불법행위책임을 진다.또한 명의수탁자는 타주점유자로서 등기부취득시효가 원천적으로 봉쇄되고 명의수탁자가 신탁된 토지위에 건물을 신축하여 소유하다가 명의신탁약정이 해지되어 신탁자가 토지의 점유를 회복하는 경우 그에 대하여 관습법의 법정지상권을 취득하지도 못한다.다른 한편 대외적인 즉 제3자와의 법률관계에 있어서는 우선 수탁자가 소유권자이므로-설령 신탁자의 동의없는-신탁부동산의 처분일지라도 제3자인 상대방은 선의,악의를 불문하고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한다.다만 악의의 제3자가 수탁자의 배임행위에 적극적으로 가담한 경우라면 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로 제103조에 따라 무효가 될 소지가 있을 뿐이다.제3자가 부동산을 불법점유하는 경우 수탁자는 물권적 청구권 및 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권을 가지나 신탁자는 이를 대위행사할 수 있을 뿐이다.반면 신탁자가 그의 지위를 양도한 때[계약인수의 경우]에는 양수인은 명의신탁계약을 해지하고 수탁자에게 소유권이전등기 내지 말소등기의 청구를 할 수 있으며 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 양도하였다면 양수인은 신탁자를 대위하여 명의신탁약정을 해지하고 같은 청구를 할 수 있다.

위의 견해에 대하여 곽윤직교수는 명의신탁의 판례과정을 들고 있고 김상용교수는 영미법의 수동신탁을 들고 있으나 헌법과 부동산 정책과의 관련성을 고려할 때 판례의 태도를 지지한다.