[민법 사례연습] 공동저당에 있어서 물상보증인과 후순위저당권자

김형배, 민법연습

27-1:사업자금이 필요한 S는 자신 소유의 토지 X[매각금4,000만원]와 숙부A 소유의 토지Y[매각금6,000만원]에 저당권을 설정하면서 D은행으로부터 5,000만원을 융자받았다.그후 B는 S에게 4,000만원을 빌려주면서 토지X에 2번 저당권을 취득하였고 C는S에게 3,000만원을 빌려주면서 토지Y에 2번 저당권을 각각 취득하였다.사업의 실패로 S가 무자력이 되자 D는 대여원리금채권의 만족을 위해 자신의 저당권을 실행하고자 한다.다음 설문에 간단히 답하시오.

[1] D가 토지X를 먼저 경매한 경우 A,B,C,D의 법률관계

[2] D가 토지Y를 먼저 경매한 경우 A,B,C,D의 법률관계

[3] D가 토지X와 토지Y를 동시에 경매한 경우 A,B,C,D의 법률관계



설문[1] 에 대하여:채무자 소유의 부동산 토지X가 먼저 경매되어 배당되는 경우이다[매각대금4천만원].변제자 대위를 우선하는 견해에 의하면 D은행은 우선 토지X로부터 4천만원의 배당을 받으며 B는 저당권을 잃게 되지만 B는 물상보증인 A의 토지 Y위에 D의 저당권에 대해서는 대위할 수 없다.후에 토지Y가 경매되면 D는 나머지 1천만원의 우선변제를 C는 3천만원의 변제를 각각 받으며 남은 매각대금 2천만원은 물상보증인 즉 토지소유자 A에게 귀속한다.판례도 이러한 태도이다......



설문[2]에 대하여: 물상보증인 소유의 부동산 토지 Y가 먼저 경매되어 배당된 경우이다[매각대금 6천만원].변제자대위를 우선하는 견해에 따르면 D은행이 토지Y로부터 우선변제를 받으면 A는 그 금액만큼 대위변제한 것이 되므로 S에 대하여 동액의 구상권을 취득하는 한편 변제자대위에 따라 S에 대한 D의 채권과 함께 이를 담보했던 토지 X위의 1번 저당권을 대위한다[제481조,제482조1항].2번 저덩권자C는 토지Y의 경매절차에서 D은행에 배당되고 남은 매각대금 1천만원의 우선 변제만을 받는 한편,후에 토지X가 경매된 경우 A는 그 매각대금으로부터[S에 대한 5천만원의 구상권 한도 내에서] 4천만원의 우선변제를 받으며,토지X의 2번 저당권자 B는 아무것도 손에 넣을 수가 없다....판례는 원칙적으로 물상보증인의 변제자대위를 허용한다.그러나 물상보증인에게 이전한 채무자 부동산위의 1번 저당권은 물상보증인 소유 부동산 위의 2번 저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어 이 자는 물상보증인이 대위하는 채부자 부동산 위의 1번 저당권 위에 마치 제370조,제342조에 따라 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번 저당권으로부터 우선변제를 받을 수 있다고 한다.이에 따르면 D가 토지Y로부터 5천먼원의 우선변제를 받은 경우 A는 S에 대한 5천만원의 구상채권과 함께 S에 대한 A의 채권 및 이를 담보하는 토지X위의 1번 저당권을 대위한다.그러나 이 저당권은 토지Y의 2번 저당권자 A에 대한 C의 채권 2천만원[C는 토지Y로부터 1천만원의 우선변제를 받은 상태이다.]을 담보하는 것으로 그의 2번저당권은 A가 토지X위의 1번 저당권 위에 물상대위한다.이후 토지X가 경매되면 매각대금 4천만원에 대하여 우선 C가 2천만원을 ,물상보증인 A가 나머지 2천만원을 순차적으로 우선변제를 받게 된다.토지X의 2번 저당권자는 아무 것도 받을 수 없다.

개인적으로는 처음의 저당권자에게는 신의칙상 전부변제가 되야 하지만 물상보증인이나 후순위 저당권자에게는 균형의 법리에 의해 분배해야 한다고 본다. 예를들어 X,Y의 전체매각대금 1억원에서 D에게 5천만원을 변제하고 나머지 5천만원을 물상보증인 A에게 5천만원 X 6천만원/6천만원+4천만원+3천만원, B에게는 5천만원 X 4천만원/1억3천만원, C에게는 5천만원 X 3천만원/ 1억3천만원을 지불하면 특정인만 부당하게 손해보는 경우는 면하게 될 것이다.