곽윤직,물권법,新訂修正版.
나도 종래 신탁적 양도설을 가지고 양도담보를 이론구성하는 것이 옳다고 생각해 왔다.그러면서도 세밀한 부분에 있어서는 판례이론에는 찬성하지 않았다.이하에서 종래 취하였던 사견을 간단히 적기로 한다.본래 신탁적 양도이론은 독일사법학이 양도담보의 이론으로서 개발한 것이다.이러한 사정에 비추어 볼 때,동 이론이 독일,스위스,일본 그리고 우리나라에서 통설.판례가 취하는 이론으로 되어 왔음은 결코 유연이 아니며,당연하다고도 할 수 있다.이와 같이 여러 나라의 통설.판례가 신탁적 양도이론을 따르고 있다고 하지만 나라에 따라서 약간의 차이가 있다.무엇보다도 우리의 판례이론은 소유권의 귀속문제를 둘러싸고 두 유형의 특수한 이론을 펴고 있다.원래 독일의 신탁적 양도설도 그것이 발전하는 과정에서 여러 변천을 겪고 있는데 소유권의 관계적 귀속설은 약 100년 전의 부통법시대에 유행했던 낡은 이론이다.현재의 독일이나 스위스에서는 로마 법원에 대한 정화한 이해없이 주창된 그러한 초기의 이론을 버리고 보다 정확하고 오늘날의 사법체계에 맞는 이론을 취하고 있다.그것은 대내.대외의 모든 관계에서 목적물의 소유권[또는 기타의 재산권]은 채권자에게 완전히 이전하고 다만 채권자는 목적물[또는 재산권]을 채권담보의 목적을 넘어서 행사해서는 아니 될 채무를 부담할 뿐이라는 이론이다.이것이 오늘날 독일 스위스 등에서 판례.통설이 취하는 신탁적 양도설이며 나는 우리의 양도담보에 관하여서도 이러한 이론에 따라서 구성하는 것이 옳다고 생각한다.판례처럼 외부적 이전형[약한 양도담보].대외적 이전형[강한 양도담보]이라는 두 유형을 구별할 이유나 근거는 하나도 없다.판례가 드는 두 유형 사이의 차이라는 것도 아무 의미없는 것임을 이미 보았다.아무런 의미없는 두 유형의 구별을 유지할 값어치가 없다.양도담보에 관해서는 하나의 유형 즉 판례가 말하는 대외적 이전형[강한 양도담보]을 인정하는 것으로 충분하다.이렇게 이론구성할 때 유流담보특약을 어떻게 처리하느냐이다.변칙적 양도담보는 대물변제의 예약에서도 그 목적을 달성할 수가 있다.오히려 대물변제의 예약을 이용하는 것이 양도담보에 의하는 것보다 훨씬 비용이 덜들고 간편하다.그런데 대물변제의 예약에 관하여는 민법 제607조와 제608조가 있어서 채권자의 폭리르르 막을 수가 있고 매우 합리적이다.만일에 양도담보에는 그러한 제한이 없다면 법률생활에 있어서 대물변제의 예약만은 이용하지 말라는 것이 된다.그 부당함은 긴 말이 필요하지 않다.이 문제는 어떻게 처리해야 하는가? 대물변제의 예약도 일종의'담보계약'이다.담보계약에서 채권자가 목적으로 하는 것은 채권의 만족의 확보이다.따라서 채권액 이상의 취득은 엄격하게 따져서 하나의 폭리가 된다고 하여야 하고 그것은 채무자에게 반환하는 것이 타당하다.이러한 견지에서 민법은 제607조와 제608조를 둔 것이라고 보아야하며 따라서 제608조에 '효력이 없다'는 것은 '정산'내지'청산'하여야 한다는 뜻으로 새겨야 한다는 것이 사견이다.그런데 물적 양도담보를 체결한 경우에 담보목적물의 가치가 피담보채권인 원리금을 초과하면 그 초과부분은 정산해서 채무자에게 반환해야 한다는 것이 오직 제607조.제608조가 규제하는 대물변제의 예약에만 적용이 있다는 것은 민법의 정신을 망각한 해석론이다.[그러한 해석은 가지가지의 물적 담보계약 중 대물변제의 예약만은 이용하지 말라는 것과 다름이 없게 되어 부당하다].사견으로는 담보계약에 있어서는 담보목적물의 값이 피담보채권의 원리금을 초과하고 있는 때에 채권자가 초과부분까지를 취득하는것은 언제나 폭리가 되며 그 초과부분은 정산하여 채무자에게 반환해야 한다는 것이 우리의 현행 민법의 정신이며 하나의 기본원칙이다.민법 제607조.제608조는 이러한 기본원칙의 구체적.예시적 표현에 지나지 않는다.말하자면 위와같은 기본원칙이 제607조.제608조라는 옷을 입고 있는 것이다.따라서 대물변제의 예약에 관하여 제607조.제608조에서 예시된 민법의 원칙은 마땅히 다른 담보계약에도 적용되어야 한다.양도담보가 일종의 담보계약임은 긴 설명을 필요로 하지 않는다.따라서 양도담보,그가운ㅇ데서 이른바 유담보의 특약이 있는 양도담보에는 제607조와 제608조에서 예시된 원칙이 적용되어야 한다.이렇게 새긴다면 결과에 있어서 제607조.제608조가 유담보의 양도담보에도 적용이 있다는 판례이론과 다르지 않게 되어 타당한 해결책이 될 것이다.오히려 판례이론에 의하면 강한 양도담보[대외적 이전형]에 제607조.제608조를 적용하는 것은 이론적 문제이나 사견처럼 해석한다면 그러한 곤란한 점도 해결되는 것이 된다.요컨대 양도담보는 이를 신탁적 양도로서 법률구성을 하여야 하고 종래 판례가 말하는 대외적 이전형 하나가 있을 뿐이라고 하여야 하며 담보목적물의 값이 피담보채권액을 초과하는 경우에는 언제나 정산해야 한다는 것이 사견이었다
II.가담법 제정 후의 이론
가담법 제1조는'이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 합산액을 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다'고 규정하고 있다.동조는 가등기담보를 규제하려는 것이 동법의 목적임을 밝히고 있는 점은 명백하나 그 밖의 '소유권이전등기의 효력'을 정한다는 부분이 무엇을 뜻하는 지가 명백하지 못하다.입법기술에 있어서 매우 졸렬한 것이나 종래의 판례가민법 제607조.제608조는 양도담보에도 적용이 있다고 한 점[이는 양도담보의 경우에도 당사자가 대물변제의 예약을 하고 있는 것으로 보는 것이 된다]을 고려해서 생각할 때 동조는 담보의 목적으로 재산을 이전하는 담보계약을 하고 소유권등기를 한 경우 즉 양도담보.매도담보도 아울러 규제하려는 것이 동법의 목적임을 밝히려고 꾀한 것으로 짐작된다.이와 같이 양도담보도까지도 규제하려는 것이 동법의 기도임은 제2조 i호에서'담보계약이라 함은 민법 제608조에 의하여 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약[환매,양도담보 기타 명목 여하를 불문한다]에 포함되거나 병존하는 채권담보의 계약을 말한다'라고 하고 있는 점이라든가 또는 제4조 II항에서 소유권이전등기를 하고 있는 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 그 청산권자에게 지급하여야만 소유권을 취득한다는 것을 규정하고 있는데서도 알 수 있다.또한 동법 제11조도 양도담보의 경우를 예정하는 것이라 할 수 있다.어떻든 동법은 부동산양도담보까지도 규제하려는 것임은 틀림없다고 할 것이다.그러할 때에 양도담보를 종래의 판례.통설과 같이 신탁적양도설을 가지고 이론구성할 수 없음은 명백하다.양도담보를 설정하여 이전등기까지 하고 있더라도 소유권은 이전하지 않기 때문이다.그러면 어떻게 법률적으로 구성하는 것이 가장 적절할까? 그것은 다음과 같은 담보물권적 구성을 하는 수밖에 없다고 생각한다.즉 양도담보계약 설정을 하는 경우에는 목적물의 권리를 채권자에게 이전하는 외형을 취하게 된다.그러나 채권자의 목적은 어디까지나 채권담보에 있는 것이고 또한 채권액의 범위 내에서 목적물의 가치를 지배하고 있다고 하여야 하며 목적물의 잔여가치는 여전히 설정자에게 귀속하고 있다고 하여야 한다.문제는 채권자의 권리를 위와 같은 범위에 물권적으로 제한하고 설정자의 가치지배를 물권적으로 보호하려면 어떻게 법률적으로 구성할 것이냐이다.비록 외형적으로는 권리이전의 형식을 취하고 있으나 그러한 외형적 법형식을 떠나서 채권자는 양도담보권이라고 일컬을 수 있는 일종의 담보권을 가지는 것뿐이고 설정자에게는 소유권에서 이 담보권을 뺀 권리가 잔존.귀속하는 것으로 구성하여야 한다.권리의 귀속상태를 이와 같이 새긴다고 할 때에 그러한 결과를 발생케 하는 과정에 관한 가장 알기 쉬운 설명은 설정계약의 효과로서 하나의 제한 물권이 채권자에게 귀속한다는 구성을 취하는 것일게다.요컨데 양도담보설정계약에 의하여 양도담보권이라는 담보권이 설정되는 효과가 발생하는 것이라고 하여야 한다.그런데 이와 같이 새긴다고 할때에 당사자가 취하게 되는 소유권이전의 외형과 일치하지 않게 되어 문제이다.특히 부동산양도담보에 있어서는 공시방법과 실체관계가 부합하지 않게 되어 여러 문제가 생기게 된다.그러한 문제는 각 경우에 설명하기로 한다.위와 같은 담보물권적 구성을 취하는 분은 가담법이 제정되기 전부터 있었다.양도담보는 동산이나 채권을 목적으로 하는 경우에만 인정하고 부동산양도담보를 알지못하는 독일.스위스 등의 대륙제국에서는 이미 밝힌 바와 같은 신탁적 양도설로써 문제를 해결하고 있다.그런데 종래의 부동산양도담보가 성행하고 있는 일본에서는 근래에 와서 담보물권적 구성을 주장하는 견해가 유력할 뿐 아니라 거의 통설의 지위를 굳혀가고 있다.일본과 여러가지로 비슷한 사정에 있는 우리나라에서도 이러한 구성이 적절하다는데서 그 이론을 가담법 제정 전부터 도입.주장하는 자들이 있었다.그에 의하면 양도담보는 채권의'담보'를 위한 제도인만큼 그 법률적 구성에 있어서도'소유권의 양도에 초점을 맞출 것이 아니라'담보'에 초점을 맞추는 것이 옳다고 하면서 양도담보에 있어서도 담보권자가 가지는 권리는 일종의 관습법상의 담보물권이며 설정자는 이러한 담보물권을 부담하는 소유권을 유보하는 것으로 구성하여야 한다고 한다.말하자면 우리나라의 가담법은 위와 같은 담보물권적 구성의 견지에서 양도담보.매도담보까지도 구성하려는 것이다.그러나 입법과정에 참조가 된 일본의'가등기담보계약에 관한 법률'은 오직 가등기담보를 위한 것이며 양도담보나 매도담보는 동법의 규제밖에 있다.비전형담보에 관한 입법에서는 우리나라가 더 급진적이라고 말할 수 있을 것이다.
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