[민법 사례연습] 부동산의 이중매매,불법원인급여의 반환청구

김형배,민법연습 사례39중에서

III.제1매수인 B를 위한 법적 구제수단

1.토지소유권의 취득을 포기할 경우 B의 권리

(1)...(2) A의 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여'무효인 아중매매가 형사상 배임죄[형법 제355조]를 구성할 정도이면 민사상의 불법행위가 성립한다.이 경우 B는 A에 대하여 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권을 갖는다[제750조]. 이 경우 B에게는 위자료 청구권이 부가될 수 있다[제751조].

2.토지소유권의 취득을 고집할 경우 B의 권리

(1) 채권취소권의 허용여부 제1매수인 B의 보호를 위하여 B가 A와 C사이의 제2매매를 사해행위로 취소할 수 있도록 하자는 견해가 있다.[김증한,부동산의 이중매매의 반사회성,저스티스 제10권 1호,193면].... (3)채권자 대위권의 허용 여부 채권자 대위권이란 채권자[사례"의 경우 B]가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자[사례의 경우는 A]가 제3채무자[사례의 경우 C]에 대하여 가지고 있는 권리를 채무자[사례의 경우 A]에 갈음하여 행사하는 것을 말한다[제404조].채권자 대위권을 행사하기 위해서는 i) B에게 귀속한 채권이 보전 필요성이 있을 것,ii) A에게 귀속할 채권(비일신 전속권적 권리)이 이행기에 있을 것,iii) A의 스스로 권리,채권을 행사하지 않을 것이라는 요건을 충족해야 한다. i)의 요건과 관련하여 피보전채권이 금전채권인 경우 판례와 다수설은 원칙적으로 채무자,즉 A가 무자력일 것을 요구하지만,피보전채권이 특정채권인 경우[이른바 대위권의 전용인 경우]에는 채무자의 무자력일 필요가 없다고 한다....판례는 ...'제2양수인에 대하여 제1양수인은 양도인을 대위하여 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수 없다는 것은 형식주의 아래에서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다'고 선언하고 있다.문면만 보면 제1양수인은 제2양수인에 대하여 직접 이전등기 내지 말소등기를 청구할 수 없으며,다만 양도인이 제2양수인에 대하여 가지는 등기청구권을 대위할 수 있다는 뜻으로 풀이된다.

사례33에서는 청구권 경합설을 취한다[곽윤직,김상용 채권각론 참고].

사례34에서는 청구권 경합설과 상당인과관계설을 취한다.

사례37 에서는 무자력설을 취한다[김상용 채권총론 참고].

사례39에서는 상대적 무효설을 취한다.