[헌법사례연습] 국가배상청구권과 생계보호기준

헌법사례연습,김선택,제3판

사례27중에서

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(4) 헌법재판소판례의 비판과 사안에 대한 적용

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그런데 향토예비군의 경우 ①직무의 성질이 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무라는 점에서는 군인 등과 차이가 없다는 점은 인정되나,②보상금에 있어서는 군인과 경찰공무원과는 차이가 있다.즉 군인이나 경찰공무원에 대한 보상금은 사고발생 당시의 실제기간과 가동기간을 기준으로 결정됨으로써 국가배상액수와 별 차이가 없게 되나,향토예비군대원의 보상금은 사고발생 당시 향토예비군대원이 종사하고 있는 직업에서의 실제소득이나 가동기간과 무관하게 '전역 당시의 계급과 복무기간'을 기군으로 하여 결정되는 결과 국가배상에 이한 것보다 현저히 적어질 수밖에 없다.이는 군인 등과 비교하여 볼 때 불평등함은 물론,위임의 취지를 벗어난 것이다.

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Ⅳ.헌법 제29조 제2항 자체의 위헌 여부 문제

1.위헌적 헌법의 성립 가능성 문제(헌법규범의 위헌성에 관한 실체법적 판단)

(1) 헌법재판소의 입장과 비판

1)헌법재판소판례

헌법재판소는 ①현행 헌법에는 헌법개정에 대한 한계는 없고,② 현행 헌법하에는 헌법핵(헌법제정규범으로서의 상위규범)과 하위규범을 구별하는 것은 가능하지 않으며,헌법규정은 하나의 가치체계를 구성하므로 모든 헌법규정은 동등한 효력을 지니는 것으로 효력의 차이를 인정할 수 있는 아무런 근거가 없고 ③ 헌법규정간 가치서열을 인정할 수 있으나 어떤 헌법규정이 다른 헌법규정을 무효화할 수 있을 정도로 효력이 있는 것은 아니라고 하면서 헌법조항을 위헌심판의 대상으로 삼을 수 없다고 한다(헌재 1996.6.13.94헌바20).

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2.헌법규정의 위헌심사의 절차법적 문제

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(1) 사법심사의 주체-헌법재판소

국민투표에 의해 확정되는 헌법개정안이 헌법재판소에 의한 심사대상이 될 수 있는가에 대하여는 견해가 갈린다.

1)부정설

국민투표에 의하여 확정되는 헌법조항의 위헌 여부를 판단할 수 있는 민주적 정당성을 헌법재판소가 가지고 있는가에 대해 의문을 제기하면서 헌법재판소가 이를 심판하는 것은 헌법현실적으로는 물론이고 헌법이론적으로 어렵다고 본다.

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(3) 헌법소원의 문제

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3)판례

헌법재판소는 "헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로,헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사의 결과라고 볼 수도 없다"(헌재1996.6.13)고 하여 부정하는 입장에 서 있다.



사례28중에서

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Ⅴ.인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부

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(4) 소결

인간의 존엄겅에 상응하는 것의 의미는 우리헌법의 인간성,즉 고립된 개체로서의 주권적 개인이 아니라 개인 대 사회의 관계 속에서 인간의 고유가치를 훼손당하지 않으면서 사회관련성 내지는 사회구속성을 가지는 인간상에서 파악할 수 있다.따라서 최소한의 물질적 생존으로 이미 인간의 존엄성에 상응하는 최소한의 생활이 보장된다고 하기에는 그 수준이 너무 낮고,건강할 뿐만 아니라 문화적인 생활이 보장된다고 하기에는 개념상 불명확하고 높은 것이 아닌가 생각된다.따라서 최저한의 물질적 보장외에 최소한의 사회생활적 수요가 충족되어야 할 것이라는 견해에 따르기로 한다.

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(2) 비판 및 사안에 대한 판단

그러나 인간다운 생활에 있어서도 개인의 물질적인 생존의 최소치를 보장하지 못하여 문제된 사안의 경우는 이에 대한 구체적인 권리성 즉 직접 급부 청구권을 인정할 수 있는 경우이므로 이에 대한 입법형성권은 축소된다 할 것이다.따라서 최저생계비에도 미치지 못하는 생계보호기준은 위헌으로 판단하여야 할 것이다.