[헌법사례연습] 인간의 존엄성의 법적성격과 생명의 시기

헌법사례연습,김선택,제3판

제2편 사례6중에서



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2) 주관적 권리로서의 존엄권(존엄권의 기본권성)

①부정설

인간의 존엄성 규정은 구체적인 주관적 공권을 보장한 것이 아니라 다른 모든 기본권의 이념적 출발점 또는 모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것이라고 하여 존엄성규정의 독자적 기본권성을 부정한다(다수설).

②긍정설

(i) 주기본권설(포괄적 권리설)

인간의 존엄성과 행복의 추구가 불가분의 긴밀한 관계에 있다고 하여 인간의 존엄성규정과 행복추구권규정을 통합하여 통일적 기본권으로 보는 견해이다.따라서 "인간의 존엄과 가치·행복추구권"이라는 명칭의 기본권을 인정하면서 다른 모든 기본권을 포괄하는 권리라 하며 이른바 주기본권이라고 부르고 있다(김철수).

(ii) 개별기본권설

인간의 존엄성과 행복추구권 각각을 독자적인 보호영역을 갖는 개별기본권으로서 파악하는 견해이다(계희열,김선택).

③헌법재판소의 견해

(i) 김선택: 헌법재판소는 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이라고 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복권을 보장하고 있다고 하면서,여기에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고,자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함된다고 한다(헌재1990.9.10.89헌마82).또는 인간의 존엄성에서 개인의 일반적 인격권이 유래한다고 하거나(헌재1991.9.16.89헌마165),인격권이 헌법에 보장된 인간의 존엄과 가치를 바탕으로 한다고 한다(헌재 1991.4.1.89헌마160).이와같은 판례에 비추어 볼 때 헌법재판소는 인간의 존엄과 가치로부터 인격권이라는 (개별)기본권을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다(이는 헌재 2001.7.19.2000헌마546 결정에 이르기까지 헌법재판소의 일관된 입장이다).

(ii) 권영성,헌법학 원론:제10조 제1문의 전단은 구체적 기본권을 보장한 조항이 아니라 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 모든 기본권 보장의 목적이 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것으로 보아야 한다.「모든 기본권의 이념적 전제가 된다」함은 인간으로서의 존엄과 가치가 모든 기본권의 근원 내지 핵이 된다는 의미이고,「모든 기본권보장의 목적이 된다는 것은 제10조 제1문 전단과 제11조~제37조 제1항까지는 목적과 수단이라는 유기적 관계에 있다는 의미이다.헌법 제10조는「모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질과 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고(헌재결 1990.9.10.89헌마82),「인간으로서의 존엄과 가치를 핵으로 하고 있는 헌법상의 기본권 보장이 다른 헌법 규정을 기속하는 최고의 헌법원리임」을 규정하고 있으며(헌재결 1992.10.1.91헌마31), 「헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치」를 규정하고 있다고 한다(헌재결 1992.4.14.90헌마82).

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(ii) 주기본권설(포괄적 권리설)비판

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[문제는 제37조 제1항에는 국민의 자유와 권리로서 헌법에 열거되지 않은 것은 그 이유로 즉 령거되지 않았다는 이유로 경시되어서는 안된다고 하고 있을 뿐 어떠한 것을 그와 같은 국민의 자유와 권리로서 인식할 수 있는지 내용적 표지가 결여되어 있다는 점이다.이러한 표지로서 인간의 존엄성 규정을 드는 견해와 행복추구권규정을 드는 견해가 나뉘고 있다.인간의 존엄성 규정은 보호영역이 정태적이고 범위도 협소하여 열거되지 아니한 권리의 내용을 포착하는 권리로서는 너무 제한적이므로 행복추구권 규정이 그 표지가 되어야 하나,열거되지 않은 권리에 따라서는 인간의 존엄성과 행복추구권이 함께 내용적 표지역활을 하는 경우도 있을 수 있다(예컨대 생명권,신체를 훼손당하지 않을 권리 등)고 본다.인간으로서의 존엄과 가치가 인격자의 정태적 존재양상을 보호하는데(그가 어떻게 있느냐) 반하여 행복추구권은 그의 동태적 행동양식을 보호한다는(그가 어떻게 행동하느냐)점에서 구별할 수 있다.즉 인간으로서의 존엄과 가치는 자기보존에 행복추구권은 자기 발현에 각각 상응한다(김선택).]

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(3) 주체

1) 생명의 시기(始期)

생명의 시기는 민법(예컨대,전부노출설)이나 형법(예컨대,진통설) 등 개별법 분야에 따라 달리 정의될 수 있다.대법원은 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지닌다고 하여 잉태된 때,즉 자궁에 착상한 때를 생명의 시기로 보고 있다(대법원1985.6.11.선고 84도1958 판결).독일의 연방헌법재판소는 수태된 후 12주 이내의 낙태를 허용하는 개정형법규정을 위헌으로 판결하면서 생명은 확립된 생물학 및 생리학의 지식에 따를 때 어쨋든 수태된 후 14일 째부터 존재하는 것이라고 하였다(BVerGE39,1ff.).

이 두가지 견해중에서 어떤 것을 받아들일 수 있는지는 개인적으로 결정할 문제라고 본다.