[형법 사례연습] 교사범의 성립범위

형법연습 제3판,이재상

사례45중에서

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III. 을의 죄책

1. 교사범의 성립범위[절도죄의 교사범]

을이 갑에게 병의 집에 들어가서 물건을 훔쳐 오게 한 것은 주거침입죄와 절도죄의 교사범에 해당한다고 해야 한다.을은 갑에게 범죄를 결의하게 하였으며 을에게는 행위지배 내지 기능적 행위지배가 있다고 할 수 없기 때문이다.문제는 을에게 절도를 교사하였는데 갑이 강도상해를 범한 경우에 을은 어느 범위까지 교사범으로 처벌받을 수 있는가에 있다.이는 교사범에 있어서 교사자의 교사내용과 피교사자의 실행행위에 착오가 있는 경우이며,실행행위가 양적초과에 있는 경우라고 할 수 있다.그러나 정범이 양적초과에 이른 경우에 교사범은 교사의 범위에서 교사범이 될 뿐이라고 해야 한다.



개인적으로 보건대 예견가능성이 있는 범위에서 상당한 죄책을 물어야 한다고 본다.강도살인죄는 상당하지 않다고 보나 강도상해는 상당한 범위에 있다고 본다.



사례47에서 96도 2715 의 견해를 취한다.'강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 양 가맹점주를 속이고 그이 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다.'



사례48에서 95도 997의 견해를 취한다. '피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용해 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항[여신금융전문업법 제70조]의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금지급기 관리자의 의사에 반해 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고,위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.'