[형법 사례연습] 상해치사죄의 공동정범과 교사범

형법연습,이재상,5판.

사례39

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3.상해차사죄의 성립여부

(1) 상해치사죄의 성립여부

병이 주먹으로 A의 얼굴 등을 마구 때리고 각목으로 머리를 한 차례 때려 A가 현장에서 출혈과다로 사망케 한 것은 상해치사죄의 구성요건에 해당한다. 병은 갑으로부터 죽지 않을 정도로 때려 주라는 교사를 받았고,주먹으로 얼굴을 때리고 각목으로 머리를 내리친 것으로 보아 병에게는 적어도 상해의 고의가 있었음은 명백하다.상해란 생리적 기능의 훼손을 의미한다. 병의 상해행위와 A의 사망사이에 인과관계가 인정되고 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과를 예견할 수 있었다는 점에도 의문이 없다.

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1.결과적 가중범의 공동정범

상해치사죄는 상해죄에 대한 결과적 가중범이다. 따라서 을에게 상해치사죄의 공동정범이 성립하기 위해서는 결과적 가중범의 공동정범이 성립할 것을 전제로 한다.결과적 가중범의 공동정범이 가능한가에 관하여 부정설은 고의범과 과실범의 결합형식이며 과실범에 대하여는 공동정범이 있을 수 없으므로,기본범죄인 고의범의 공동정범과 중한 결과에 대한 과실범의 동시범이 성립할 뿐이라고 한다.



개인적으로 보건대 일반적으로 각목으로 머리를 내리치더라도 한 두 번만에 각목이 흔히 부러져 계속해서 머리를 내리칠 수는 없다.따라서 단지 한번 각목을 내리쳐서 사망의 결과가 일어났다고 하여 결과적 가중범으로 처벌할 수 없다고 본다.더군다나 결과적 가중범의 성립요건으로 예견가능성을 들고 있기 때문에 더욱 그러하다.최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 예견가능성이 없다면 과실치사죄가 성립하다고 보는 것이 좋다고 본다. 결과적 가중범의 공동정범 성립 여부도 최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 부정설이 옳다고 본다.



사례 38에서 업무방해죄의 성립여부에 관한 판례 91도 2221 의 견해에 따른다.