[형법 사례연습] 명예훼손죄의 공연성과 위법성조각사유

형법연습,이재상,제5판.



사례37

명예훼손죄의 공연성,위법성조각사유와 그 착오,출판물의 개념

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II.공연성과 전파성의 이론

갑이 을에게 A의 비리를 지적한 행위가 명예훼손죄에 해당하기 위하여는 이를 공연히 사실을 적시하였다고 할 수 있어야 한다.여기서는 전파성의 이론에 위하여 공연성을 인정할 수 있는가가 문제된다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다는 점에는 이론이 없다.따라서 불특저인 때에는 수의 다소를 불문하고,다수인일 때는 그 다수인이 특정인인 경우도 포함된다. 갑이 동료인 을에게 사실을 적시한 것은 이러한 의미에서 공연성이 인정되지 않는다고 할 수 있다.문제는 전파성의 이론에 의하여 갑의 행위에 대해 공연성을 인전할 수 있는가에 있다.전파성의 이론이란 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람인 경우에도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정하자는 이론을 말한다.명예훼손죄는 추상적 위험범이므로 공연성도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라면 족하다는 것을 이유로 하며,판례는 일관하여 한 사람에게 사실을 적시한 경우에도 비밀이 보장되거나 들은 사람이 전파할 가능성이 없는 예외적인 경우가 아니면 공연성이 인정된다고 판시하고 있다.판례이론에 의하면 갑의 허위도 공연성이 인정된다.

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2.명예훼손죄의 위법성조각사유와 그 착오

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(1) 제310조의 적용요건

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판례는 행위자가 진실이라고 확신한 경우에도 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정할 수 없는 때에는 위법성이 조각되지 아니하며,반대로 상당한 이유가 있는 때에는 진실이 아닌 경우에도 위법성이 조각될 수 있다는 태도를 일관하고 있다.



개인적으로 보건대 명예훼손죄는 언론,출판의 자유보다 상대적으로 엄격하게 보호되야 한다고 본다.따라서 전파성 이론이 적절하다고 본다.그렇다고 하여 위법성조각사유의 요건으로서 엄격책임설이 타당하다고는 볼 수 없다. 왜냐하면 엄격책임설은 일반적인 경우에 일반적으로 소수설에 그치고 있기 때문이다.위법성조각사유의 전제사실의 착오 이론으로 풀 문제가 아니라고 본다. 이 경우도 판례의 견해가 적절하다고 본다.