[헌법사례연습] 국가긴급권,저항권,시민불복종

헌법사례연습,김선택,제2판

사례3 중에서

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②헌법 제77조 3항의 규정이 예시규정인지 여부

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(ii) 예시설

헌법 제77조 3항을 예시적 조항으로 보아 명시적으로 규정하고 있지 않은 기본권에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있고 따라서 계엄법 제9조는 합헌이라는 견해이다.

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2) 계엄법 제9조 외의 제한의 정당성

그러나 사안에서는 근로자의 노동쟁의 자체를 금지하여 계엄법에서 인정하고 있는 단체행동보다 큰 범위에 대하여 제한을 하고 있다.따라서 만일 비상계엄하의 구체적인 조치로서 근로자의 단체행동권을 제약한다면 그것은 계엄법의 근거가 있으므로 위헌이라 할 수 없지만,만일 그 범위를 초과하여 구체적 조치로서 병의 단체행동권 이외의 근로3권을 제한한다면 그와 같은 조치는 위헌이 될 것이다.

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(2) 통치행위에 대한 사법심사가능성

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2) 대법원판례

국가긴급권 행사에 대한 사법심사와 관련하여 대법원은 과거에는 "대통령이 제반의 객관적 상황에 비추어 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단하에 이를 선포하였을 경우,그 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서…그 선포가 당연무효의 것이라면 모르되 사법기관인 법원이 계엄선포의 구비여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이다"(대법원 1981.2.10. 선고 80도3147 판결)라고 한데서 알 수 있듯이 소극적인 태도를 취하였으나 최근에는 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로,그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도,그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에 없다고 할 것이나,비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"(대법원 1997.4.17.선고 96도3376 판결)고 하여 통치행위에 대한 사법심사가능성을 한정적으로 인정하고 있다.

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3.비상계엄에 대한 법적 구제수단

(1) 대통령의 비상계엄선포자체에 대한 법적 구제수단

1) 행정소송

비상계엄 선포행위는 그 자체로 직접 국민의 권리·의무관계를 변동시키는 것은 아니어서 처분성이 인정되지 않으므로 법원에 의한 행정소송은 불가능하다.

2) 헌법소원심판

개인적으로 보건대 국헌문란의 목적인 경우 사법부의 심판대상이 되므로 헌법소원심판은 인정되지 않는다고 본다.그외에 저항권이나 시민불복종도 별 의미가 없다고 본다.