[형법 사례연습] 불법원인급여와 횡령죄

형법연습,이재상



II .불법원인급여와 횡령죄

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(2) 일본 판례의 태도

대법원 판례과는 달리 일본의 판례는 불법원인급여의 경우에 횡령죄의 성립을 긍정하는 적극설을 원칙으로 하고 있다.불법원인급여라고 하여 급여자가 소유권을 상실하는 것은 아니며,횡령죄의 목적물은 자기가 점유하는 타인의 재물이면 족하고 급여자가 민법상 반환청구할 수 있는가는 불문한다는 것을 이유로 한다.따라서 (1) 증뢰를 의뢰받고 수령한 금원을 소비한 경우 (2) 밀수금의 매입자금과 같이 위법한 거래를 위하여 위탁받은 금원을 영득한 경우,(3) 보관중인 장물을 영득한 경우에도 횡령죄의 성립을 긍정하고 있다.다만,장물을 횡령한 경우에 장물죄가 성립한 때에는 횡령행위가 장물죄에 대한 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아닌가가 문제된다.



IV.불법원인급여와 사기죄

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(1) 학설과 판례의 태도

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불법원인급여의 경우에 사기죄가 성립하는가에 대하여 대법원은 긍정설의 입장을 취하고 있다[대법원 2004.5.14, 2004도677]. 일본의 판례도 (1) 지폐를 위조한 자금을 편취한 경우,(2) 대금지급을 기망하여 금제품을 교부받은 경우,(3) 암물자暗物資를 급부할 의사 없이 대금을 편취한 경우,(4) 매춘행위의 전차금前借金을 편취한 경우에 사기죄의 성립을 인정하고 있다.



개인적으로 보건대 횡령죄의 경우 횡령죄의 죄책을 묻지 않더라도 몰수,추징은 가해야 한다고 본다.몰수,추징할 수 없다면 불능미수의 죄책을 물어야 한다고 본다.