I.서론
유죄판결을 받은 자는 진술거부권이 인정되지 않고 증인으로 소환되면 선서하고 진술해야만 하는데 D는 별건기소된 A에 대한 강도상해 사건에서 증인으로 출석하여 그 동안 계속 부인하여온 V와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 없다고 증언하였다.이에 검사는 D에 대해 ‘기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다’는 혐의로 위증죄로 공소하였다.이에 대해 원심과 대법원은 기대가능성을 들어 소극 적극의 상이한 판결을 하였는바 판결의 내용과 논거를 살펴보고 기대가능성의 의미와 판단기준을 살펴봄으로써 판결이 적정했는지 살펴보고자 한다.
II.본론
1.1심과 원심법원의 판단
1) 1심과 원심의 판단내용
원심은 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로( 형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’ 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 A의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 A와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 V와 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 본 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
2) 1심과 원심판단의 논거
공동피고인과 함께 재판을 받는 경우에는 D가 증인선서를 한 후 진술거부권을 행사할 수있으므로 이때에는 위증을 하지 아니할 즉 적법행위를 기대할 수 있다는 것이나 유죄판결을 받은 경우에는 진술거부권을 행사할 수 있는 법적근거 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’에 해당되지 아니하므로 증인으로 소환되어 선서를 한 후에는 진술해야만 하는 바 이 상황에서는 그 동안 계속 부인해 온 사실을 인정하는 진술을 기대하기 어렵다는 것이다.
3)사견
D가 A와의 친분관계와 유죄판결을 받는 것을 원하지 않는 등의 사유로 위증을 할 수도 있으나 그렇다고 그런 개인적인 사정으로는 정당화 될 수 없다고 본다.D가 공판정에서 증인선서를 알고 위증죄로 처벌될 수 있음을 알았기에 그는 위증과 개인적인 심정 사이에서 판단을 하였을 것이다.정상적인 판단을 내릴 수 있는 사람이라면 위증죄로 처벌되지 않기를 원할 것이다.
2. 대법원의 판단
1) 대법원의 판단내용과 판단논거
피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
3.기대가능성의 의미와 그 판단기준
1)기대가능성의 의미
기대가능성이란 적법행위의 기대가능성을 말한다.행위 당시의 여러 사정을 고려해 볼 때 구성요건에 해당하고 위법행위를 한 사람이 위법행위를 하지 않고 적법행위를 할 수 있었을 것이라고 인정될 때에 기대가능성이 있다고 한다.책임능력과 위법성의 인식은 책임을 구성하는 요소이다.따라서 책임능력이 없거나 회피할 수 없는 금지의 착오의 경우에는 책임이 없다.그러나 책임비난은 인간에게 적법행위를 기대할 수 있을 것을 전제로 한다.
규범적책임론에 의하면 책임은 비난가능성인데 비록 위법행위를 한 자라고 하더라도 행위 당시 행위자가 위법행위 이외에 다른 행위를 할 수 없었다고 한다면,즉 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에는 행위자를 비난할 수 없고 행위자의 책임이 조각된다.또한 적법행위의 기대가능성이 있다고 하더라도 그것이 매우 적다면 책임이 감경된다.
기대가능성이론은 1897년 독일의 제국법원(당시 독일의 대법원)의 Leinenfanger판결에서 비롯되었다.이 사건 마부인 피고인이 자기의 말이 사람들을 차는 악습이 있었음을 잘 알고 있었음에도 불구하고 그 말을 몰고 가다가 말이 통행인에게 상처를 입힌 사건이다.제국법원은 피고인이 말의 악습을 알고 있었지만 말을 몰고 가라는 주인의 명령에 따르지 않았다면 해고될 위험성이 있으므로 피고인이 말을 몰지 않을 수 없었다고 판시하였다.이 판결을 계기로 고의 과실 만으로는 책임을 인정할 수 없고,행위당시의 주변사정도 고려해야 한다는 것이 인정되었으며,나아가 책임은 비난가능성이라고 하는 규범적 책임론이 정립되기에 이르렀다.
2) 기대가능성의 판단기준
기대가능성의 판단기준에 대해서는 국가표준설,행위자표준설,평균인표준설이 대립하고 있으나 우리나라에서는 국가표준설을 따르는 학자는 없다.다만,평균인표준설과 함께 국가표준설을 주장하는 입장으로 손동권교수님이 있다.
1)국가표준설
국가 표준설은 국가의 법 질서 내지 국가이념에 따라 기대가능성을 판단해야 한다.이에 대해서는 국가는 항상 국민에게 적법행위를 요구하므로 국가표준설에 의하면 기대가능성이 없음을 이유로 책임이 조각되는 경우는 거의 없게 된다는 비판이 제기된다.또한 국가표준설과 평균인표준설 및 행위자표준설은 서로 기준이 일치하지 않는다.평균인표준설과 일반인표준설은 일정한 상황에서 평균인 또는 행위자라면 어떻게 행위하였을 것인가를 판단하는 것인데,국가표준설은 그 상황에서 국가가 어떤 행위를 하였을 것인가를 판단하는 것이 아니라 그 상황에서 국가가 어떤 행위를 요구할 것인가를 기준으로 하는 것이다. 배종대교수님은 다음과 같이 비판하신다.“ 국가표준설은 국가의 요구가 기대가능성을 좌우하기 때문에 전체주의국가관에 따른 학설이라고 한다.법은 국가를 위해 존재하는 것이 아니라 법은 시민의 자유와 권리를 극대화 시켜주기 위한 수단이고 국가는 이것을 관철시키기 위해 필요한 존재 즉 국민이 목적이고 국가는 수단이라고 한다.”
2) 행위자표준설
행위 당시의 행위자의 구체적 능력을 기준으로 하여 기대가능성을 판단하자는 견해이다.책임은 비난가능성인데 당위는 가능을 전제로 하고 행위자 개개인에게 불가능 한 것을 이유로 비난을 가할 수 없으므로,행위자의 구체적 능력을 고려하지 않고 기대가능성을 판단하는 것은 무의미하다는 논거를 제시한다.행위자를 떠나서 기대가능성을 논하는 것은 이를 책임의 근거로 인정하는 사실을 무의미하게 만들며 인간에게 초인적인 것을 요구할 수 없으므로 형사책임의 일반원칙과 기대가능성의 본질에 비추어 기대가능성은 행위자의 개인적 능력과 개인적 사정을 기초로 판단해야 한다는 것을 이유로 하고 있다.우리나라 소수설이다.
행위자표준설에 대해서는 행위자의 사정과 능력을 기준으로 하면 기대가능성을 인정할 수 있는 경우가 거의 없게 되고,특히 확신범의 경우 기대가능성을 인정할 수 없어서 모두 불가벌이 된다는 비판이 제기된다.예를 들어 매우 다혈질적인 성격이어서 흥분하면 자신의 행동을 주체하지 못하는 사람이 모욕을 받고 흥분하여 상대방을 살해한 경우,그 사람의 성격과 행동억제능력을 모두 고려한다면 상대방을 살해하지 않을 기대가능성이 없게 된다.또한 책임판단의 확실성과 균형성을 침해하고 극단적인 개별화에 의하여 형법의 해소를 결과한다는 점에서 타당하지 않다는 비판이 제기된다.
3) 평균인표준설
위법행위를 한 행위자가 아닌 일반인 또는 평균인이 행위자와 동일한 사정에 있을 때 어떻게 행위하였을 것인가를 기준으로 기대가능성을 판단하자는 견해이다.즉 행위자가 처했던 상황에서 평균인도 위법한 행위를 하였을 것이라고 판단되면 기대가능성이 없고 평균인이라면 그러한 사정 하에서 적법행위를 하였으리라고 판단되면 기대가능성이 있다고 하는 견해이다.우리나라 통설로서 기대가능성의 판단의 대상이 행위자이지만 그것은 평균인에 의한 객관적 판단이어야 한다는데 근거가 있다.대법원도 평균인 표준설을 취하고 있다.“피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 판단하기 위해서는 행위 당시 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.”고 한다.
평균인표준설에 대해서는 평균인의 개념이 모호하므로, 평균인을 기준으로 하면 기대가능성이 책임판단의 문제가 아니라 구성요건이나 위법성판단이 될 수 있다는 비판이 제기된다.
또한 배종대교수님은 다음과 같이 비평한다.“평균인이라는 것은 없다. 마치 있는 것처럼 생각하지만 실제로는 없다.이것은 납북어부의 ‘평균인’ 또는 과잉방위의 ‘평균인’을 상정해보면 알 수 있는 일이다.그것은 규범화된 관념적 표상이고,객관적 판단기준이 없기 때문에 법관이 주관적으로 생각한 것이 평균인이 된다.결국 법의 객관을 지향하기 위해 제시된 ‘평균인’이라는 기준은 법관의 주관적 자의를 마치 객관적인 것처럼 포장시켜 주는 수단에 지나지 않음을 알 수 있다. 이런 기준을 주고서 판결하라고 하면 법관은 자기가 원하는 결론을 정당화시킬 수 있는 권한을 가진 것과 같은 결과가 된다.”
4)사견
평균인표준설이 타당하다고 본다.사회적 유형개념으로서 평균인이라는 개념은 반드시 불명확한 것이라고 볼 수 없고,평균인표준설에 의하면 기대가능성의 판단기준은 객관적이 되지만 판단의 대상은 어디까지나 개별적인 행위자이므로 판단의 개별성이 무시되는 것은 아니기 때문에 이를 책임판단의 범위를 벗어나 것이라고 할 수는 없다고 생각된다.결국 국가표준설은 행위자에게 너무 불리하고 행위자표준설은 행위자에게 유리하기에 평균인표준설이 다수가 공감할 수 있는 기준이라고 본다.
III 결론
대법원이 판시한 바와 같이 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다고 본다.
출처-형법총론,배종대/형법총론,이재상/형법총론,오영근/대법원판례
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