A는 그의 처남인 피해자 B가 술에 만취하여 누나와 말다툼을 하다 누나의 머리채를 잡고 때리자 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데,그 과정에서 몸무게가 85kg이상이나 되는 피해자가 62kg의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라 타 목 부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그 곳 침대 위에 놓여 있던 길이 21cm가량의 과도로 피해자를 1회 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 상해를 입혔다.A에게는 상해죄가 성립하는가?
I.사안의 문제
누나를 때리자 화가 난 피고인 A가 피해자 B와 싸우게 되었는데 23kg이나 차이가 나는 B에게 깔려 목부분이 눌려서 호흡이 곤란하게 되었는데 이 상황이 정당방위를 할 수 있는 상황인지,21cm나 되는 과도를 사용한 행위가 상해죄의 구성요건에 해당되는 바 상해의 의사가 있었는지 정당방위에 의해 위법성이 조각되는지가 문제된다.아울러 싸움에 있어서도 정당방위가 인정되는지가 문제된다.
II.본론
1)상해죄 성립 여부
21cm의 과도로 B의 허벅지를 찔렀으므로 정확하게 과도손잡이를 잡은 것으로 볼 수밖에 없고 이는 상해의 의사로 상해를 입힌 것은 분명하다고 보이므로 상해죄에 해당하나 흉기를 사용하였으므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의해 처벌된다(동법 제1조,제2조 1항 2호)
2)정당방위 여부
A의 행위가 정당방위에 의해 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다.정당방위가 성립되기 위해서는 1.현재의 부당한 침해가 있을 것,2.자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위일 것,3.상당한 이유가 있을 것을 요한다(형법 제21조 1항).누나를 때리자 화가 난 피고인 A가 피해자 B와 싸우게 되었는데 23kg이나 차이가 나는 B에게 깔려 목부분이 눌려서 호흡이 곤란하게 되어 허둥거릴 정도면 칼로 찌른 행위이외에 달리 23kg이나 되는 B를 제지할 방법이 없다고 볼 수도 있으므로 상당한 이유가 있다고 볼 수 있어 정당방위에 해당한다고 할 수도 있다.문제는 판례가 싸움에 있어서는 정당방위를 일반적으로 인정하지 아니하고 예외적인 경우에만 인정하는데 이에 해당되는지 고찰해봐야 한다.
(1)싸움과 정당방위
종래 싸움에 있어서는 정당방위가 성립할 수 없다는 것이 일반적인 견해였다.싸움에 있어서도 현재의 부당한 침해가 있다는 것은 부정할 수가 없다.그러나 싸움에 있어서는 공격과 방어가 교차하는 것이므로 어느 순간을 분리하여 일방이 공격이고 다른 편이 방위였다고 할 수 없으며,따라서 방위행위도 동시에 공격행위의 성질도 가지고 있으므로 정당방위의 요건인 방위의사를 인정할 수 없기 때문이다.그러나 싸움이라 하여 언제나 정당방위가 성립할 여지가 없는 것은 아니다.싸움의 경우라 할지라도 방위의사를 인정할 수 있는 경우에는 당연히 정당방위가 성립할 수 있다고 해야 한다.판례는 ‘외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라 할지라도 실제로는 한 쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 상당한 이유있는 행위로서 위법성이 조각된다’(대법원1999.10.12,99도3377)고 하고 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에 즉 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이 있었던 경우(대법원1968.5.7,68도370)에는 정당방위가 성립할 수 있다고 해석하고 있다.
(2) 문제의 해결
사안에서 정당방위가 성립하기 위해서는 B가 올라타 목을 누른 것이 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이라고 볼 수 있는가에 달려 있다.판례가 싸움에서 예상할 수 공격이란 그 사회의 가치관을 고려하여 판단하여야 할 문제이나,통상 언쟁 중 칼을 들고 공격하는 경우를 말한다고 할 수 있다.그러나 B의 공격이 싸움에서 예상할 수 있는 범위를 벗어났는가 벗어나지 않았는가를 명백히 판단할 기준이 없다고 볼 수 있는데 23kg이나 더 나가는 점과 목이 눌려 호흡이 곤란하여 허둥된 점을 고려하면 칼에 의한 공격이 아니라도 일방적으로 당하고 있고 달리 공격을 제지할 방법이 없으므로 예상을 넘는 공격이라고 볼 수도 있다고 본다(참조,대법원1999.10.12,99도3377 대법원1968.5.7,68도370).누나가 있었지만 이 경우 제지할 수 있었는가가 분명하지 않기에 피고인에게 유리하게 보아야 할 것이다.따라서 피고인이 과도를 사용하여 상해의 의사로 상해를 입혔지만 극한 상황에서 행하였다고 볼 수 있으므로 방위의사를 인정하여 정당방위라고 볼 수도 있다고 본다.또한 A의 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고(형법 제21조2항),과잉방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포,경악,흥분 또는 당황으로 인하였으면 무죄이다(형법 제21조 3항). 그러나 판례는 사안의 싸움의 경우 가해행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지고 있으므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 할 수 없다고 보아 폭처법에 의한 상해죄로 판단하였다(대법원2000.3.28,2000도228).
III.결론
판례는 사안의 싸움의 경우 가해행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지고 있으므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 할 수 없다고 보아 A를 폭처법에 의한 상해죄로 판단하였다.우리가 사실관계를 확실히 모르고 대법원의 판단에는 그에 상당하는 이유가 있을 것이므로 존중되어야 한다고 본다.
사견으로는 피고인 A가 과도를 정확히 잡아 허벅지를 1회 찔러 상해를 입힌 것은 상해의 의사로 한 것은 분명하므로 상해죄에 해당한다.그러나 피해자B가 23kg이나 더 나가는 점과 목이 눌려 호흡이 곤란하여 허둥된 점을 고려하면 칼에 의한 공격이 아니라도 일방적으로 당하고 있고 달리 공격을 제지할 방법이 없으므로 B의 행위가 예상을 넘는 공격이라고 볼 수도 있어 피고인 A의 행위는 정당방위 또는 과잉방위에 해당하여 위법성이 조각되므로 무죄라고 볼 수도 있다.물론 감경 또는 면제될 수도 있다고 본다.더 나아가 법정형인 상해죄의 7년 이하의 징역과 폭처법의 3년 이상의 유기징역을 고려한다면 사안의 경우 A를 폭처법으로 유죄를 판단한 것은 의문이 간다.
참조:형법연습,이재상/형법총론,박상기/ 대법원 판례
평소 성격이 흉포한데다 술까지 취한 오빠 A가 어머니와 남동생에게 식칼을 들고 죽인다고 하면서 남동생의 목을 조르자 옆에서 이를 지켜보던 여동생 B는 오빠에게 정신없이 달려들어 두 손으로 A의 목을 조르면서 뒤로 밀자 A는 뒤로 넘어졌다.B는 정신없이 넘어진 A의 몸 위에 타서 A의 목을 계속 눌러 A는 질식,사망하였다.B에게는 살인죄가 성립하는가?
I.사안의 문제
평소 성격이 흉포한데다 술까지 취한 오빠 A가 어머니와 남동생에게 식칼을 들고 죽인다고 하면서 남동생의 목을 조르자 ①옆에서 이를 지켜보던 여동생 B는 오빠에게 정신없이 달려들어 두 손으로 A의 목을 조르면서 뒤로 밀자 A는 뒤로 넘어졌다.②B는 정신없이 넘어진 A의 몸 위에 타서 A의 목을 계속 눌러 A는 질식,사망하였다.①의 행위가 정당방위인지 또한 ②의행위가 과잉방위인지 오상방위인지가 문제된다.
II.본론
1.여동생 B의 ①의 행위가 정당방위인지 여부
여동생 B의 행위가 정당방위에 의해 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다.정당방위가 성립되기 위해서는 1.현재의 부당한 침해가 있을 것,2.자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위일 것,3.상당한 이유가 있을 것을 요한다(형법 제21조 1항).이에 대해 원심법원,대법원의 판단처럼 정당방위가 성립한다는 데에는 의문의 여지가 없다.
2.여동생 B의 ②의 행위가 과잉방위인지 여부
1)의의
방위행위가 상당성의 정도를 넘은 때에 이를 과잉방위라고 한다.즉 방위행위의 상당성이 없는 경우를 말한다.여기서 상당성을 인식하였는가는 문제되지 않는다.왜냐하면 정당방위에 있어서 상당한 이유는 객관적 기준에 의해 결정되기 때문이다.
(2)법적성질
과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소 소멸할 뿐이다(이에 대해 위법성도 감소 소멸하다는 견해도 있다).따라서 행위자가 그 과잉행위에 대하여 과실이 가볍거나 또는 전혀 과실이 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제21조 2항).과잉방위의 경우에도 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포,경악,흥분 또는 당황으로 인하였으면 무죄이다(형법 제21조 3항).이러한 상황에서는 적법가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다.그러나 이 규정은 행위자가 허용된 방위의 한계를 인식하고 그 한계를 넘은 때에는 적용되지 않는다.따라서 위법 유책하게 공격을 도발한 때에는 제21조 3항의 규정은 적용될 수 없다.
(3)소결
사안의 경우 B의 행위를 과잉방위라고 보면 야간에 A의 불의한 행패로 빚어진 불안스러운 상태에서 공포,경악,흥분 또는 당황으로 말미암아 저질러진 것이므로 형법 제21조 제3항에 의하여 처벌대상이 되지 않는다고 볼 수 있다.그러나 ②의 행위만으로는 과잉방위가 오상방위라고 보는 것이 더 옳을 수도 있다.그 이유는 다음 항을 통해 설명하고자 한다.
3.여동생 B의 ②의 행위가 오상방위인지 여부
(1)의의
객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 이것이 있는 것으로 오신하고 방위에 나간 경우를 오상방위라고 한다.즉 정당방위상황에 관하여 착오가 있는 경우를 말한다.형법 제21조3항은 적용되지 않는다.
(2)법적 성질
오상방위도 정당방위가 아니므로 위법성은 조각되지 않는다.다만,이는 위법성조각사유의 전제사실에 착오가 있는 경우에 해당하므로 그 처벌문제는 이러한 착오를 어떻게 평가할 것인가에 따라 결과가 달라진다.위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니지만 법적효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급해야 할 것이다(제한적 책임설).
따라서 오상방위행위가 범죄를 구성하지 않으려면 형법 제16조가 요구하는 정당한 이유를 갖추어야 한다.이 정당한 이유는 행위자가 행위 당시에 양심을 긴장시켜 주의를 기울인 결과 자신의 행위가 죄로 되지 않는다고 믿을 때 비로소 인정된다.그러나 정당한 이유는 매우 제한적으로 허용된다.또한 오상방위는 “법률의 부지”에 준하여 자신의 행위가 죄로 되는 것을 몰랐다고 주장하는 것임에 대하여 야간에 과잉방위는 자신의 행위가 죄로 되는 것을 알고 있지만 객관적 사정 때문에 적법한 행위로 나아갈 수 있는 기대가능성이 없었음을 주장하여야 하는데 후자가 입증하기가 용이하다.
(3)소결
사안의 경우 ②의 부분에서 오빠A는 뒤로 넘어져서 B녀의 밑에 깔렸으므로 동생C에 대하여 더 이상 침해행위를 할 수 없는 상황에 처해 있으므로 침해행위의 존재를 전재로 하여 지는 과잉방위가 아니라 오히려 존재하지 않는 침해행위를 존재한다고 오인하는 오상방위의 상황이라고 볼 수 있다.
4.사안의 해결
객관적 정황을 중시하는 형법 제21조 3항의 특성에 착안하면서 항소심법원은 B녀의 ①행위와 ②행위를 결합함으로써 과잉방위의 운용가능성을 재차 확보 하였다.즉 “극히 짧은 시간내에 계속해서 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것”이라고 판시한 부분이 그것이다.B녀의 ①의 행위에서 출발하여 본다면 피고인은 침해행위가 존재하는 상황에서 필요 이상의 방위행위를 한 것으로 볼 수 있기 때문이다.
대법원도 이점을 그대로 인정하고 있다.
III.결론
①의 부분은 형법 제21조 1항의 정당방위 요건을 전부 갖추고 있지만 ②의 부분은 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위이므로 이 부분은 정당방위가 성랍하지 못한다.그런데 ①과 ②의 행위는 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진 것으로서 이를 하나의 행위로 보아야 할 것이며,그렇다면 결국 형법 제21조 2항의 과잉방위에 해당한다.그런데 이 과잉방위행위는 야간에 A의 불의한 행패로 빚어진 불안스러운 상태에서 공포,경악,흥분 또는 당황으로 말미암아 저질러진 것이므로 형법 제21조 3항에 의하여 처벌대상이 되지 아니한다.따라서 B녀에게 살인죄의 죄책을 물을 수 없다. B녀에게 고의,미필적고의,인식있는 과실,인식없는 과실이 있었는지는 B녀가 무죄임에 영향을 미치지 아니한다.
참고:신동운 판례백선 형법총론/이재상 형법총론/ 판례
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