‘행정형식의 형식문제’에 관한 판례 검토

‘행정형식의 형식문제’에 관한 판례 검토

주의사항

ㅁ 전통적인 법규명령과 행정규칙의 엄격한 이분법에도 불구하고 오늘날 행정입법은 행정실무상 그 내용과 형식이 서로 일치하지 않는 모습으로 나타나는 경우가 많이 있음

ㅁ 즉 일반구속적인 외부법과 행정내부구속적인 내부법으로서의 양자의 구분 자체가 의문스러워지는 사례가 많아지고 있음

ㅁ 구체적으로는 법규명령의 형식을 갖는 행정규칙과 행정규칙의 형식을 갖는 법규명령의 경우로 나누어서 살펴볼 수 있음

ㅁ 리포트는 이러한 문제에 관한 구체적인 판례사안을 정리하고 그에 관한 코멘트를 작성하여 주시기 바람

ㅁ 또한 코멘트 작성시에는 이에 관한 학설의 태도를 소개하고 자신의 입장을 정리한 후 판례에 대한 평가를 포함하여야 함

 

l.행정규칙의 의의

행정규칙이란 상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반 추상적인 규율을 말한다.행정청이 발하는 일반 추상적인 규율인 점에서 법규명령과 같으나,법령의 수권없이도 행정청의 고유권한으로 발하는 것이며 원칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가진다는 점에서 법규명령과 구별된다.

 

ll.행정규칙의 성질

행정규칙은 다음과 같은 점에서 법규명령과 구별된다.

(1)권력의 기초(법률유보원칙과의 관계)

행정규칙은 행정기관이 하급행정기관에 대한 지휘 감독권에 근거하여 제정할 수 있는 것이므로 법률의 수권이 필요하지 않다.이 점이 법령의 수권(위임) 또는 근거를 필요를 필요로 하는 법규명령과 구별되는 점이다.

(2)행정규칙은 행정조직 내에서 그의 기관 또는 구성원을 직접적인 규율대상 즉 수범자로 함이 원칙이나 하급자가 국민과의 관계에서 상급자가 정한 행정규칙(처분기준,재량준칙 등)을 집행하는 결과 행정규칙의 효과가 일반국민에게도 미치는 경우가 많이 있다.

(3)재판규범성의 부인

행정규칙(훈령 등)은 재판규범으로서의 효력(구속력)을 가지지 않는 것이 원칙이다.

(4)행정규칙위반의 효과

첫째 공무원이 행정규칙을 위반한 경우 징계원인이 될 수 있다.공무원은 훈령을 포함한 소속 상관의 직무명령에 복종할 의무가 있으며 이에 위반하면 징계의 원인이 된다(국가공무원법 제57조,78조.지방공무원법 제49조,69조).

둘째 법규명령을 위반하는 행정작용(처분 등)은 위법이 되는 데 대하여,행정규칙을 위반한 행정처분은 바로 위법이 되지 않는다.그러나 행정규칙(재량준칙 등)의 위반이 평등원칙위반,신뢰보호원칙위반 등의 결과를 가져옴으로써 간접적으로 위법이 될 수 있다.

 

lll.행정입법의 형식문제

 

1.행정입법의 형식성 논의의 헌법적 이해

헌법은 다른 나라의 헌법규정과 달리 법률의 위임을 받아 제정할 수 있는 법규명령의 유형을 대통령령(제75조),총리령 및 부령(제95조)으로 규정한다.헌법 제40조의 입법권의 의미를 형식적 법률로 이해하는 한 헌법상 규정되어 있는 법규명령에 대해서도 형식적으로 이해할 필요가 있다.따라서 법률의 위임을 받아 제정할 수 있는 행정입법은 그 형식이 대통령령,총리령 및 부령과 같은 법규명령으로 한정되어야 하며 법률의 위임근거가 있다 하더라도 고시나 지침과 같은 형식으로 발령될 수 없다고 보아야 할 것이다.행정규칙 형식으로 법률의 위임을 받아 제정되는 행정입법은 헌법적인 근거가 없는 것이므로 그 자체로서 헌법위반의 문제를 발생시킨다.즉 헌법은 행정입법에 대해 위임입법의 한계를 요구하고 있으나 이때의 한계는 위임의 내용 뿐 아니라 그 형식면에서도 고찰되어야 한다.또한 법률이 아닌 법규명령의 위임을 받아 제정될 수 있는 행정입법의 경우도 그 형식은 총리령,부령과 같은 법규명령이어야 하므로(헌법 제95조),그 자체의 위헌의 문제를 야기하게 된다.헌법재판소도 위와 같은 견해를 취하고 있다.「심판대상법 조항이 요양급여의 방법 절차 범위 상한기준 등 요양급여의 기준을 ‘보건복지부 장관이 정한다’고 한 뜻은,‘보건복지부의 법규명령’으로 정한다는 의미로 해석하여야 한다.‘보건복지부의 행정규칙’에 위임할 수 있는 헌법상의 근거가 없기 때문이다.입법론으로서는 ‘보건복지부령이 정한다’라고 규정하였으면 더욱 분명하고 좋았을 것이다」(헌재2000.1.27,99헌바23 전원합의부).결론적으로 헌법재판소도 이에 대해 「...물론 법규명령으로 기능하는 행정규칙이 법규명령으로서의 형식마저 갖추도록 하여 행정입법이 앞으로 올바른 체계를 세울 필요가 있음을 유의하지 않으면 안된다....」(헌재2002.10.31,2001헌라1 전원재판부).라고 함으로써 문제의식을 갖고 있는 것처럼 보이는데위헌적 행정실무를 방치하여서는 안 되므로 위헌의 논리를 보다 명확하게 할 필요가 있다고 본다.

 

2.법규명령형식을 갖는 행정규칙(제재적 처분기준을 정한 법규명령의 법적성질)

행정규칙으로 정해질 내용은 보통 고시,훈령,예규 등의 형식을 취하지만 때때로 법규명령의 형식을 취하는 경우도 있다.내용적으로 행정기관 내부의 일반적인 기준에 불과한 처분기준을 시행령 또는 시행규칙 등 법규명령의 형식으로 정한 경우가 그에 해당한다.이와 같이 행정규칙으로 정해질 사항이 법규명령의 형식으로 발해진 경우,즉‘형식의 과잉’에 의한 규정을 행정규칙으로 볼 것인지 아니면 법규명령으로 볼 것인지에 관하여 의견이 대립되어 왔다.

(1)학설

(가)행정규칙설(실질설)

내용을 중시하여 법규성을 부정하는 견해이다.즉 문제된 행정입법의 실질 내용이 명백히 행정사무처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것인 때에는,당해 행정입법의 형식을 법규명령이라하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질은 변하지 않는다고 보고 있다.

(나)법규명령설(형식설,다수설)

내용에 불구하고 법규명령의 형식으로 제정된 때에는 국민이나 법원을 기속한다는 견해로 현재의 다수설이다.그 논거로 ㄱ.행정규칙으로 정할 고유한 사항은 없다는 점,ㄴ.재량처분의 기준이 법규명령의 형식으로 규정되어 있는 경우 관계 공무원은 법령준수의무에 따라 그 기준에 따른 처분을 할 것인데,쟁송단계에서는 그 법규명령의 법적인 의미가 부인되는 것은 실제적으로 바람직 못하다는 점 등을 들고 있다.

(다)수권여부기준설

상위규범의 수권 여부를 구별하여,위임의 근거가 있는 경우에는 행정규칙으로서의 성질을 인정하여야 한다는 견해이다.

개인적으로 보건대 행정실무상 형식과 내용이 일치하지 못하는 행정입법이 존재하는 경우 위헌적인 문제를 야기하지 않는 한 논의의 방향은 형식이 아니라 그 실질적인 내용을 중심으로 하여 검토될 수밖에 없을 것이다.따라서 문제된 행정입법의 실질내용이 일반 국민을 구속하는 효력을 갖는다고 인정할만한가의 여부를 검토하여 명백히 행정사무처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것일 때에는 당해 행정입법이 형식을 법규명령으로 하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질은 변하지 않는다고 보는 것이 타당하다.그러나 당해 행정입법이 상위법령의 위임에 근거한 것인가의 여부를 기준으로 논의하려는 견해는 위임의 근거 유무는 행정조직 내부의 사정으로서 일반 국민이 일 수 없는 것이 보통이므로 이를 이유로 하여 당사자의 권리보호에 영향을 받게 되는 결과를 초래하게 되는 결과를 초래하게 되고 실무상 형식과 내용이 일치하지 못하는 행정입법이 존재한다는 사실을 인식하지 못한 견해라고 본다.

(2)판례

판례는 부령형식으로 처분 기준을 정한 사안에서,「규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리규칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고,위 처분이 위 규칙에 위반되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고,또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며,그 처분의 적법 여부는 위 규칙이 적합한지에 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적 구체적으로 판단하여야 한다」라고 판시하는 등 일관하여 법규성을 부정하고 있다(대판1995.10.17,94누14148).

그러나 대통령령 형식인 경우에는 이와 달리 법규명령으로 보고 있어 주목을 끌고 있다.즉 처분기준을 정한 시행령의 법적성질이 문제된 사항에서,「당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 ‘별표1’은 주택건설촉진법 제7조 2항의 위임규정에 터 잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다」고 판시하였다(대판1997.12.26,97누15418).

개인적으로 보건대 대법원판례는 형식설을 위하면서 실질적 기준설에 따르는 것으로 보이는데 이는 현재의 행정입법체제 하에서 가능하나 역시 형식적 위헌의 소지가 있으므로 헌법재판소의 견해와 같이 (행정규칙의 형식을 갖는 법규명령에 대한 판례이지만 법규명령의 형식을 갖는 행정규칙에도 동일한 결론이 도출될 수 있기에) 이에 대한 형식적 입법의 명확성이 요구된다고 하겠다.

 

3.행정규칙형식의 법규명령(법규보충적 행정규칙의 법적성질)

행정규칙형식을 취했지만 법규명령의 효력을 인정할 수 있는가의 문제는 특히 법령보충적 행정규칙의 법적성질과 관련하여 논의된다.즉 법령이 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 관계로 수임기관이 행정규칙형식으로 그 법령의 내용을 구체적으로 정하고 있어 그 내용과 형식이 일치하지 않는 경우 그 법적 성질을 둘러싸고 견해가 대립된다.

(1)학설

(가)법규명령설(실질설,판례와 다수설)

법령의 구체적 개별적 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을 가지므로 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.헌법은 대통령령 총리령 부령 등을 정하고 있지만 그것은 예시적인 것이며 이들로서만 법규명령을 규정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니며,위임의 근거가 된 상위법령의 일부분으로서 근거법령과 결합하여 전체로서 시민에 대한 외부적 효력이 인정된다는 점을 논거로 한다.

(나)행정규칙설(형식설)

행정입법은 국회입법원칙의 예외이므로 그러한 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다는 이유로 행정규칙으로 보는 견해이다.

(다)규범구체화행정규칙설

원칙적으로 위헌 무효로 보아야 할 것이나,판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범구체화행정규칙으로 보고자 하는 견해이다.

(라)위헌무효설

이러한 행정규칙은 헌법적 근거가 없는 위임입법이므로 위헌으로 평가되어야 한다는 견해이다.

(2)판례

(가)대법원의 입장-이른바 ‘법령보충적 행정규칙’의 효력에 대한 판단

대법원은 「법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이라면,그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시 훈령 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것」이라고 하여,행정규칙이 대외적 효력이 있다고 판시해 왔다(대판1987.9.29,86누484;대판1999.11.26,97누13474 등).또한「상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 가지고 있지 않지만,법령의 규정이 특정한 행정기관에게 그 법령의 내용의 구체적으로 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면,그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고,따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다」고 판시하였다(대판2008.3.27,2006두3742).

이러한 일관된 기준에 따라 대법원은 소득세법 시행령의 위임을 받은 국세청장이 제정한 훈령인재산제세사무처리규정(대판1987.9.29,86누484),구 택지개발촉진법령의 우임에 대한 건설교통부장관이 정한 택지개발업무처리지침(대판2008.3.27,2006두3742),산지관리법령의 위임에 의한 산림청장이 정한 산지전용허가기준의 세부검토규정(대판2008.4.10,2007두4841) 등에 대해서,그 형식은 행정규칙으로 되어 있지만,근거 법령에 의하여 위임을 받아 제정되었으므로 실질적으로는 법규명령으로서 대외적 효력을 가지고 있다고 판시하고 있다.

(나)헌법재판소의 입장-헌법적 정당성에 대한 판단

헌법재판소는 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것의 위헌성 여부에 대해,그 합헌성을 제한적으로 인정하였다(헌재2004.10.28,99헌바91).

개인적으로 보건대 판례와 다수설은 행정규칙은 행정규칙으로서의 독자적인 의미를 갖는 것이 아니라 실질적으로 상위 법령의 내용을 보충하는 기능을 갖게 되므로 위임의 근거가 된 상위법령의 일부분으로서의 의미를 강조한다.따라서 근거법령과 결합하여 전체로서 시민에 대한 외부적 효력이 인정되는 것으로 보며 그 내용을 중시하여 법규명령으로 본다.이때에 판례는 문제의 행정입법이 상위 법령을 보충하는 기능을 갖는 법규명령인가의 판정을 상위 법령의 위임근거 유무에 따라서 판정하고 있는 것으로 보인다.이는 현재의 행정입법체제 하에서 가능하나 역시 형식적 위헌의 소지가 있으므로 이에 대한 형식적 입법의 명확성이 요구된다고 하겠다.

lv.결론

행정규칙의 형식적 문제에 있어서 법규명령의 형식을 갖는 행정규칙이든 행정규칙의 형식을 갖는 법규명령이든 판례의 견해가 행정입법의 현 체제와 실무상으로는 타당하다고 보나 헌법재판소의「...물론 법규명령으로 기능하는 행정규칙이 법규명령으로서의 형식마저 갖추도록 하여 행정입법이 앞으로 올바른 체계를 세울 필요가 있음을 유의하지 않으면 안된다....」(헌재2002.10.31,2001헌라1 전원재판부)라는 견해와 같이 법규명령으로 기능하는 행정규칙이든 행정규칙으로서 기능하는 법규명령이든 형식적인 면에서 명확성을 요한다고 본다.

 

 

출처-교안/행정법신론 류지태 & 박종수/행정법1 김남진 & 김연태/헌법재판소&대법원 판례