일반리포트
피고인 D는 서울대학교 의과대학 교수로서 1984. 5. 7. 서울대학교병원에 겸직 근무를 명 받아 그 이후로 계속하여 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사로서 근무하였다.2004년 3월 D는 A의 처 B의 부탁을 받고 6회에 걸쳐 서울구치소로 직접 왕진을 가서 A를 진료하고 진단서를 작성해 주었으며, 구속집행정지신청에 관한 법원의 사실조회에 대해 회신을 보내주었고, 이러한 일련의 구속집행정지와 관련한 과정에서 B로부터 사례금 명목으로 4회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 받았다. 검사는 D에 대해 뇌물수수의 혐의로 공소를 제기하였다.
Ⅰ.사안의 문제
뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다.사안의 경우 1. 뇌물죄의 행위주체로서 ‘공무원’의 범위는 어디까지인가?
2. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’의 의미 및 ‘직무관련성’이란 무엇인가? 3. D가 1,500만원을 받은 것은 공무원으로서 직무와 관련하여 받은 것이라 할 수 있는가? 가 문제된다.
Ⅱ.본론
1. 뇌물죄의 행위주체로서 ‘공무원’의 범위는 어디까지인가?
1)공무원의 범위
공무원이란 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체 또는 공공단체의 사무에 종사하는 자로서 그 직무의 내용이 단순한 기계적,육체적인 것에 한정되어 있지 않는 자를 말한다.정부관리기업체의 간부직원(특가법 제4조),지방공사와 지방공단의 임‧직원(지방공기업법 제83조)은 본죄와 관련하여서는 공무원으로 의제된다. 여기서 임원이라함은 공사의 임원은 사장을 포함한 이사(상임이사와 비상임이사로 구분한다) 및 감사를 말하며 직원이라함은 대통령령이 정하는 직원으로서 공사와 공단의 정관상 과장 또는 팀장 이상의 직원을 말한다(지방공기업법 제83조,시행령 제80조).도시계획법상 도시계획에 관하여 시장 또는 구청장의 자문에 응하며,당해 시 또는 구의 도시계획에 관한 사항을 심의하기 위하여 설치된 시구 도시계획위원회의 위원(대판96도1703),한국전기통신공사의 과장과 동급에 있는자(대판91도3191),농어촌진흥공사직원(대판96도2828),지방의회의원(대판96도1258),학교보건법에 따라 교육위원회의 소관에 속하는 학교환경위생정화업무에 관한 사항을 심의하기 위하여 교육감 소속하에 설치된 학교환경위생정화위원회의 위원(대판83도301),세무수습행정원(대판4294형상99),기한부로 채용된 공무원(대판71도1113),세관장이 관세법규정에 따라 채용한 특채관사(대판4291형상208),농업협동조합중앙회의임‧직원(대판2007도6556),주택재건축조합의임원(2007도694) 등도 공무원에 속한다.
현재 공무원의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있다.앞으로 공무원이 될 자는 사전수뢰죄(제131조3항)의 주체는 될 수 있으나,뇌물죄의 주체는 될 수 없다.또 공무원의 지위를 잃은 후에 뇌물을 수수한 자는 사후수뢰죄(제129조2항)의 주체는 될 수 있어도,뇌물죄의 주체는 될 수 없다.공무원의 지위에 있는 자인 한,반드시 직무수행 중이 아닌 공무원이라도 상관없고,증뢰자의 의도에 맞는 일의 직권을 가진 자일 필요도 없다.
2)소결
D는 영조물인 서울대학교 현직 의과대학 교수로서는 교육공무원이 틀림이 없다.
2. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’의 의미 및 ‘직무관련성’이란 무엇인가?
뇌물은 ‘직무와 관련된 불법한 대가 또는 이익’이므로 뇌물은 직무내지 직무관련성이 있어야 한다.
1) 직무
직무란 법령 관례에 의하여 공무원 등이 담당하는 일체의 사무를 말한다.
판례는 법령에 정해진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무,과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무로서,직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함되고(대판2001도970,99도4022,84도2625),결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 한다(대판2000도4714,95도1114).
또한 지령‧훈령 또는 행정처분에 의한 경우는 물론 상사를 보조할 종속적 지위에 있는 부하공무원으로서 관례상 또는 상사의 명령에 의하여 소관 이외의 사무를 일시 대리할 경우의 직무를 포함한다.따라서 소속과 이외의 과의 소관사무인 경우는 물론 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항인 때에는 현실적으로 담당하고 있는 직무일 것을 요구하지 않는다(교통계 근무경찰관이 도박장 개설 및 도박범행을 묵인하는 등 편의를 봐주는 데 대한 사례비를 받은 경우.2003도1060).
과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무라도 관계없다.그 직무에 관하여 공무원이 결정권을 가질 것을 요하는 것도 아니다.직무행위가 작위 부작위인가를 불문한다.수사를 중지하거나 의원이 의사에 참여하지 않거나,세관공무원이 밀수품 반입을 묵인하는 것은 부작위에 의한 직무에 해당한다.직무행위가 정당한가 또는 부당한가, 적법한가 또는 위법한가도 문제되지 않는다.
2)직무관련성
직무관련성이란 직무와 관련성이 있음을 말하며 구성요건에는 ‘직무에 관하여’라고 표현한다.판례는 공무원의 직무내용,직무와 이익제공자에 대한 관계,쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부,이익의 다과,이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 직무관련성을 판단해야 한다고 한다(대판2001도970).
권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 직무행위에 속하지 않더라도 직무행위와 밀접한 관계가 있거나,직무행위와 관련하여 사실상 처리하던 직무도 포함한다.따라서 사적 행위에 대한 이익은 그것이 직무시간 내에 집무장소에서 행하여진 경우라 할지라도 뇌물이라고 할 수 없다.직무행위와 밀접한 관계가 있는 행위란 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무에 기한 세력을 기초로 공무의 공정에 영향을 미치는 행위를 말한다.
공무원이 전직하여 다른 사무를 맡게 된 경우 과거에 담당하였던 사무가 직무에 속하는가에 대해서는 부정설이 있으나 긍정설이 통설이다.과거의 직무행위에 대한 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로 긍정설이 타당하다고 본다.그리고 사후수뢰죄(제131조)와 처벌균형을 이루어야 할 필요도 있다.부정설은 사후수뢰죄가 가능할 수 있을 뿐이라고 하지만,그러나 사후수뢰죄는 행위유형이 매우 제한되어 있어서 사안을 다 포섭할 수 없는 문제가 있다.즉 직무와 관련된 부정행위를 이미 행하고 난 뒤에만 해당할 수 있는 것이다.
3)소결
공무원이 수수한 금원이 직무에 관한 부당한 이익으로서 뇌물에 해당되는지 여부는 당해 공무원의 직무내용,직무와 이익제공자에 대한 관계,쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부,이익의 다과,이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정해야 할 것이고,뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단기준이 된다.
3. D가 1,500만원을 받은 것은 공무원으로서 직무와 관련하여 받은 것이라 할 수 있는가?
1) 공무원으로서 직무관련 여부
서울대학교에 근무하는 교육공무원은 서울대학교병원의 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 경우 국가공무원법 제64조(공무원의 영리업무 및 겸직금지)에 불구하고 서울대학교병원에 겸직할 수 있고, 겸직은 서울대학교병원장의 요청에 의하여 서울대학교총장이 명하며( 서울대학교병원 설치법 제11조 제1항, 제3항), 서울대학교병원 의사를 겸직하는 서울대학교 교수, 즉 겸직교원에 대하여는 공무원보수규정과 공무원수당 등에 관한 규정이 정하는 바에 따라 원 소속 기관에서 보수를 지급하는 외에( 같은 법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제13조 제2항) 정관이 정하는 바에 따라 대학병원이 수당을 지급할 수 있도록 규정하고 있으나( 같은 조 제3항), 서울대학교병원의 조직과 운영, 임직원들의 직무내용, 인사 및 보수에 관하여 공무원인 서울대학교 교직원과 별도로 규율, 운영되고 있는 점에 비추어 보면, 서울대학교 의과대학 교수가 서울대학교병원 의사를 겸직하더라도 의사로서의 진료행위의 실질이나 직무성격이 공무로 되거나 당연히 공무적 성격을 띤다고 할 수 없다(2005도1904).
사안의 경우 D의 행위 즉 서울대학교병원에서 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 것과 같은 진료업무는 그것이 겸직교원에 의하여 이루어진다고 하여도 원칙적으로 서울대학교병원 의사의 업무이지 서울대학교 의과대학 교수의 업무라고 할 수는 없고, 또한 서울대학교 의과대학 교수의 직무인 교육, 연구업무와 밀접한 관련성이 있다고도 할 수 없으며, 이 사안에서 비록 D가 서울대학교병원 내에서 환자를 진료하고, 진단서를 작성하는 통상적인 경우와는 다르게 A의 처 B의 부탁을 받고 서울구치소까지 직접 외부 진료를 가고, 그곳에 비치된 진단서 용지를 이용하여 진단서를 작성하기는 하였으나, 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 가장 기본적인 부분에 있어서는 그 업무의 내용이나 성격이 병원 내에서 이루어지는 의사의 진료행위와 전적으로 동일하다고 보이고, 달리 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련성이 있음을 발견할 수 없는 점,구속정지집행에 관한 사실조회회신은 A에 대한 형사사건의 제1심 재판부가 A의 변호인으로부터 구속집행정지신청이 있자 A의 건강상태를 알아보기 위해 서울대학교병원에 보낸 사실조회에 대한 것이고, 위 조회에 대한 회신도 서울대학교병원장 명의로 되어 있으며, 그 회신의 내용은 D가 A를 진료해 온 경과, A의 당시 건강상태 및 구금생활 감당 여부 등에 대한 담당 의사로서의 의견을 담은 것이라는 점, D가 작성한 회신서의 발신 명의는 ‘서울대학교 의과대학 내과학교실 교수 ◯◯◯’으로 되어 있으나, 위 회신은 발신 명의에 불구하고 그동안 지속적으로 A에 대한 진료를 담당해 온 의사로서의 D가 그 진료업무의 연장선상에서 작성한 것으로 보일 뿐, 위 회신이 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련이 있는 것으로는 생각되지 아니하는 점 등을 종합하면, D가 A를 위하여 서울구치소로 왕진을 나가 진료하고 진단서를 작성해 주거나 법원의 사실조회에 대하여 회신을 해주는 것은 의사로서의 진료업무라고 보이고, 그것이 교육공무원인 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련 있는 행위라고는 할 수 없다.
2)소결
D가 1,500만원을 받은 것은 서울대학교병원 의사로서 사적으로 받은 것이지 교육공무원으로서 직무와 관련하여 받은 것이라 할 수 없다.
Ⅲ.결론
D는 영조물인 서울대학교의 교육공무원이나 그의 행위는 서울대학교병원 의사로서 한 행위이므로 뇌물죄의 주체인 공무원으로서 한 행위가 아니다.따라서 사회적 비난가능성은 있어도 뇌물죄의 죄책을 물을 수 없다.
출처-형법각론, 배종대 /형법각론, 이재상/ 형법각론, 오영근 / 대법원판례
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