형법토론

1.법학과 최**학우가 개설한 토론

문]법,형법의 필요성!

사람은 태어나면서부터 법의 존재와 뗄레야 뗄 수 없는 영원한 관계를 가집니다. 민법 제3조에 의하면, 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다고 규정하고 있습니다.

구체적으로 태어나는 순간 권리능력의 주체로서 존재화 되고 헌법상 존엄성의

주체로서의 지위를 부여 받으며 대한민국의 국민으로서 인정을 받습니다.

또한, 죽어서도 법의 존재를 벗어나지 못하여 자연사하면 진단서를 떼다가 호적정리를 해야 하는 등 요람에서 무덤까지 인간의 삶은 법망이라는 법그물에 둘러 싸여 있습니다.

저는 생활하면서 사회질서를 유지하는 힘이 어디에 있는지 의식하지 않고 살아간것 같습니다. 도로에서 적색신호에 차량이 정지하는 것이나 물건을 사면서 값을 지불하는 것을 당연한 것으로 생각합니다. 그렇지만 신호를 위반하여 적발되는 등의 처벌을 받게 될 때 비로소 법의 존재를 인식하게 되는 것 같습니다.

그렇다면 학우님들께서는 어떤 상황에서 법의 필요성을 인식하게 되십니까?

그리고 우리는 왜 법을 지켜야 할까요?

답] 인간은 존엄과 가치를 가진 존재로서의 근거로 ‘이성적 존재’를 들 수 있지만 인간은 神도 아니고 동물도 아니기에 인간은 인간에 대하여 단지 인간 일뿐입니다. 즉 인간은 다른 사람들을 침해할 수도 있고 도울 수도 있습니다.이러한 인간관계에 따라 침해가능성으로부터 개체성(인격성=주체성)을 그리고 부조가능성으로부터 연대성(=사회성)을 이끌어 낼 수 있습니다.이와 같은 人間象은 사회가 있는 곳에는 언제나 질서가 있어야 함을 의미합니다.질서가 없는 사회 또는 질서가 필요없다고 생각하는 사회는 이른바 ‘자연상태’로서 ‘만인에 의한 만인의 투쟁상태’를 의미할 것이기 때문입니다.자연상태에서 개인은 그의 자유와 권리를 극대화할 수 없습니다.통치하는 사람과 통치하는 사람 그리고 개인 사이에 그들의 자유가 일정한 질서에 따라 모든 사람의 자유가 극대화될 수 있습니다.
이와 같이 우리 사회에는 질서가 반드시 필요한데 규범(법규범과 사회규범)이 일정한 질서에 위반하는 일탈행위에 판단기준을 제공하므로 규범의 존재는 사회의 질서유지 즉 사회통제를 위한 필수조건이므로 누구나 법을 지켜야하고 지키지 못한다 할지라도 지키려고 노력해야 한다고 봅니다.
형법은 법률 중에서도 가장 강력하면서도 최후의 수단이기에 형법을 지키지 않는다면 사회질서 속에서 마지막 행로를 의미할 수 있기에 누구나 형법을 지켜야 하고 지금 지키지 않는다 할지라도 지키려고 노력해야 할 것입니다.
그러면 존엄과 가치를 가진 이성적존재로서 人間象의 양면성을 가지고 있음에도 불구하고 모든 사람이 자유를 극대화하는 방향으로 나아갈 수 있을 것입니다.

 

2.법학과 이**학우가 개설한 토론

문]  형법 제33조의 해석

가감적 신분에 있어서 형의가중 또는 감경사유는 언제나 신분자 일신에 한하고 공범에게는 영향을 미치지 않는다는 독일형법 제28조 제2항의 규정과 같이 우리 형법 제33조 단서를 해석하는것이 타당하다 이것이 다수설은 물론이고 판례의태도이기도 하다

답]  '가감적 신분에 있어서 형의가중 또는 감경사유는 언제나 신분자 일신에 한하고 공범에게는 영향을 미치지 않는다'는 표현은 부진정신분범과 공범과의 관계에서 비신분자가 신분자에게 가담한 경우의 감경적신분의 경우에 논란이 있는 책임개별화에 대한 내용이라고 봅니다.이에 의해 영아살해에 친모와 함께 비신분자가 가담한 경우 '중한 형으로 처벌하지 않는다'라는 문언에 의해 영아살해죄로 처벌되는 것이 아니라 책임개별화원칙에 의해 보통살인죄로 처벌한다는 것입니다.그러나 '독일형법 제28조 제2항의 규정과 같이 우리 형법 제33조 단서를 해석하는것이 타당하다 '는 표현은 좀 거리가 있습니다.독일형법 제28조 2항은 '법률이 특수한 인적 요소가 형벌을 가중 감경 또는 조각하는 것으로 규정한 때에는 이는 그 요소가 있는 자(정범 또는 공범)에게만 미친다'라고 하는 반면에 우리 형법33조의 타당한 해석은 형법개정법률안 34조 2항 '신분에 의해 형의 경중이 있는 경우에 신분없는 자는 통상의 형으로 처벌한다'는 것을 의미하기 때문입니다.

*일본형법

제65조 1항 범인의 신분에 의하여 구성될 범죄행위에 가공한 때에는 신분없는 자라도 공범으로 한다.

           2항  신분에 의하여 특히 형의 경중이 있는 때에는 신분이 없는 자에게는 통상의 형을 과한다. 

형법각론-토론: 진실한 사실을 허위로 오인한 경우 주관적 정당화사유 적용 여부

문]
진실한 사실을 허위의 사실로 오인하고 적시한 경우는(재307조 2항의 미수죄는 처벌되지 않으므로) 제307조 1항의 죄만이 성립한다.다만,이 경우 적시된 사실이 오로지 공공의 이익에 관한 것일 경우는 '적시된 사실의 진실성'과 ,공공의 이익'에 의하여 제310조의 객관적 요건을 구비하게 되지만,제310조의 주관적 정당화요소가 결여되었기 때문에 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수는 없다.일반적으로 이러한 경우에는 허용규범의 객관적 요건의 존재에 의하여 결과반가치가 상쇄되고 해당 범죄의 행위반가치만이 남게 되어 해당 범죄의 불능미수가 인정된다.다만 명예훼손죄는 순수한 거동범으로서 명예를 훼손할만한 사실의 적시라는 행위반가치만으로 본죄의 완전한 불법이 인정되고 있다.이러한 순수한 거동범에 있어서는 허용규범의 주관적 정당화요소의 결여에 의한 결과반가치의 탈락이 범죄성립에 아무런 영향을 미치지 못하는 것은 당연하다.따라서 이 경우는 완전하게 제307조 1항의 죄가 성립한다.

위 견해의 이론적 문제점을 지적해 보십시요.

*형법총론의 위법성,객관적정당화사유,주관적 정당화사유에 대해 고려해 보시면 쉽게 기술할 수 있습니다.

 사람이 사람을 안 믿으면 누가 사람을 믿겠습니까? 사람에 대한 진실이든 허위의 사실이든 그 점에 대해 다소 비판적인 발언을 할 수 있지만 그 점에 대해 소문을 퍼트린다면 불법-도의적으로 어긋나는 행동이라고 봅니다.“너 자신을 알라“라는 명언처럼 다른 사람에 대해 사회적인 평가를 할 수 있는 귄리는 없다고 봅니다.예외적으로 공공의 이익을 위하여 사실을 적시할 수 밖에 없다면 검토하고 검토하는 자세가 필수적이며 이 경우는 정상 참작이 되어 위법성이 조각되든지 책임이 조각될 수 있다고 봅니다.

 그런데 진실한 사실을 허위로 오인하는 것은 허위의 사실을 오인하고 진실한 사실이라고 믿는 것보다 위법성 내지 책임이 중하다고 봅니다.이런 맥락에서 후자의 경우 무죄가 될 수 있지만 전자는 무죄가 될 수 없고 경한 죄의 기수가 있다고 대부분의 교과서에서 기술하고 있다고 봅니다.또한 후자는 성실한 검토를 위법성 조각사유 내지 책임조각사유로 볼 수 있지만 전자는 적용이 안 된다고 봅니다.위법성은 객관적으로 평가해야 하고 예외적으로 객관적 정당화사유가 전제할 때 주관적 정당화 사유를 고려할 수 있는데 전자는 객관적 정당화 사유가 있다고 보기에는 어려움이 있습니다. 토론에 참여해주신 모든 학우님께 감사드립니다.

형법각론-토론: 법인의 명예의 주체성과 전파성이론을 취하지 않고 명예훼손죄를 추상적위험범이라고 해석하는 것이 가능한지 여부

문]
1.법인의 명예주체성
배종대교수님은 "개인을 초월하는 일정한 단체의 명예주체성을 법률이 아니 도그마틱이론을 인정하여 명예에 관한 죄의 적용범위를 확대하는 것에 반대한다"고 하셨고 오영근교수님은 "통설에는 문제점이 있다.첫째는 '사람의 명예를 훼손한 자'라고 형법에 규정되어 있고 형법해석은 엄격해야 하므로 사람에 법인이나 법인격없는 단체 혹은 기타 단체를 포함시키는 것은 유추해석의 문제가 있다.만약에 사람에 법인이나 단체를 포함시킨다면 사자의 명예훼손죄에서는 해산 혹은 청산된 법인이나 단체를 포함시켜야 할 것인데 이러한 해석은 지나치다고 할 수 있다.둘째,법에 의해 인정된 사회적 기능을 담당하고 통일된 의사형성을 할 수 있는 단체라는 기능을 담당하고 통일된 의사형성을 할 수 있는 단체라는 개념이 매우 모호하기 때문에 명예주체가 될 수 있는 단체의 구별이 모호하다.따라서 등산,낚시클럽과 같은 사교단체 등은 제외 할 이유가 분명하지 않다"고 말하심으로써 통설의 문제점을 지적하셨는데 이에 대한 학우들의 견해를 피력해 보십시요.95%이상은 형법각론교과서의 내용으로 기술하여 주시기 바랍니다.

2.전파성이론을 취하지 않고 명예훼손죄를 추상적위험범이라고 해석하는 것이 가능한지 학우들의 견해를 묻습니다.역시 95%이상은 형법각론교과서의 내용으로 기술하여 주시기 바랍니다.

 바쁘신 중에도 토론에 참여  해주신 모든 분들께 감사드립니다. 또한 자신의 말로 표현해주신 학우님께도 감사드립니다.이번 토론을 통해 느낀 점을 기술해보고자 합니다.
 첫번째 설문에서 배종대교수님께서 하신 "인간존엄으로부터 나오는 개인의 명예와 동등한 가치를 부여할 수 있는 단체의 명예는 법률이 정해야할 문제이다(Gossel,BT,29 Rn.12.)....", 오영근교수님께서 하신 "법인이나 법인격없는 단체의 명예주체성을 인정하는 것은 위와 같은 문제가 있으므로 명예의 주체는 자연인에 한정해야 하고,법인에 대한 명예훼손죄를 처벌하기 위해서는 별도의 입법이 필요하다고 생각된다........."는 내용을 먼저 쓰고 찬성하는 자신의 견해를 밝히든지, 반대하다더라도 위의 견해를 기술하고 다음에 반대의 판례나 교수님의 견해를 쓰고 나중에 자신의 견해를 쓰셨으면 하는 바램이 있었습니다.
 두번째 설문에서도 오영근교수님께서 말씀하신 "추상적위험범,구체적위험범은 보호법익에 대한 위험발생을 기준으로 한 것이므로,전파가능성이론과 논리필연적으로 관계가 있는 것은 아니기 때문이다.또한 구체적위험범은"...에 대한 위험을 발생시킨"이란 실정법적 근거가 있는 것이 보통이다."라는 내용을 먼저 쓰고 이에 찬성하는 자신의 견해를 쓰든지 반대하더라도 위의 견해에 대해 기술하고 다음에 반대의 판례나 교수님들의 견해를 쓰고 마지막에 자신의 견해를 쓰셨으면 더 좋았지 않았겠나 하는 바램이 있었습니다
 그리고 자신의 말로 쓰신 것은 발전적이라고 보아 격려가 됩니다.한편으로,"제자가 선생님보다 클 수 없다"라는 말이 있듯이 우리는 학생이므로 현재의 싯점에서는 교과서에 나온 대로 필사하는 자세가 필요하다고 봅니다.특히 생소한 표현(단어 등)이라고 의심이 날 때는 모든 교과서를 찾아보아 확인하는 태도가 필요하다고 봅니다.저는 개인적으로 법률을 공부한지 10년이 넘었지만 이 자세를 가장 중요하게 봅니다.
 토론에 참여해주신 학우분들께 다시 한번 감사드리며 부교재가 아닌 교재의 내용을 실어서 부담이 되셨을텐데 이해를 해주시기 바랍니다.함께 일치단결하여 발전해 나갑시다!