친족상속법-중간고사 리포트

갑남과 을녀는 혼인신고한 부부이다.갑은 뜻한 바 있어 2007년 해외 유학을 떠났으며,을은 국내에 거주하며 직장생활을 하였으며,갑은 학위를 마칠 때까지 을을 만나지 않고 오로지 공부에만 전념하였다.그런데 2011년 2월 학위를 마치고 귀국해 보니 을은 2010년 1월 병을 출산해서 양육하고 있었다.갑은 병이 자신의 자가 아님을 어떻게 주장할 수 있는가?

 

1.서

부부가 비록 혼인 중에 있다 할지라도 동서(=동거)의 결여로 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정 예컨대 부의 장기출장,해외체류,복역,행방불명,실종 등의 경우나 사실상 이혼상태인 경우에 친생자 추정이 적용될 것인가에 관하여 문제가 있다.독일민법 제1591조는 친생추정을 입법적으로 배제하고 있다.이와 같은 명문규정이 없는 우리 민법 하에서는 위와 같은 특별한 경우에 호적상 기재에 의거하여 획일적으로 제844조를 적용할 것인가 혹은 일정한 제한을 가하여야 할 것인가에 관하여 학설과 판례의 견해가 나누어지고 있다.

2.학설과 판례

1)무제한설

남편에 의한 포태가능성의 유무와 상관없이 민법 제844조에 따라 호적상 혼인기간을 형식적,획일적으로 정하고,그 기간(혼인 성립일로부터 200일 이후 또는 혼인 종료일부터 300일 이내) 내의 출생자는 모두 남편의 친생자로 추정되어야 한다.민법의 친생추정의 규정은 무제한으로 적용되어야 하고,이러한 친생자의 친생성을 부인하려면 반드시 친생부인의 소로써 하여야 한다는 설이다.과거의 판례가 취했던 설이다(대판1968.2.27,67므34).

2)제한설

(1)외관설(우리나라 다수설)

부부가 혼인 중이라고 하더라도 그 처가 남편의 자녀를 포태할 수 없는 객관적인 명백한 사유(예컨대 해외거주,교도소 복역,혼인파탄으로 인한 별거 등)가 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다는 견해이다.남편의 생식불능,남편과 자녀사이의 혈액형의 상이 등의 경우에도 친생추정은 미친다.당사자나 관계인의 동의가 있는 경우에 한하여 추정이 미치지 아니한다.부자간의 혈연의 진실을 명백히 하는 것도 중요하지만,민법상 친생자 추정과 친생부인제도는 가정의 평화를 유지하는데 있다.그러므로 가정의 평화와 부부내부의 개인적 사정에 개입하면서까지 혈연의 진실을 파헤칠 필요는 없다는 친생자추정을 강화하는 입장이다.이 설에 의하면 부자관계의 부인을 위하여 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.

(2)혈연설(실질설이라고도 한다)

동거의 결여와 같은 외관상 명백한 경우가 없더라도 개별적,구체적인 사안의 심사결과 객관적으로 혈연(부자)관계가 존재하지 아니함이 명백한 경우에는 친생추정은 부인된다는 견해이다.따라서 남편의 생식불능,혈액형의 배치같은 경우에도 친생자추정은 미치지 아니한다.이 설에 의하면 부자관계의 부인을 위하여 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.

(3)절충설

가정의 평화와 혈연진실주의와의 조화를 도모해야 한다는 견지에서 외관설을 원칙적으로 따르면서 남편의 생식불능,부자간의 혈액형의 배치 등으로 부자관계의 사실이 없다는 것이 명백히 증명되고,가정이 이미 파탄 상태에 빠진 경우에는 혈연주의를 우선 시켜 친생추정을 배척함이 옳다는 견해이다.법률상의 친생추정을 인정하는 것이 오히려 자녀의 복리에 어긋날 수 있는 경우도 있기 때문이라고 한다.이 견해에 따르면 부자관계를 부정하려면 그때 그때의 상황에 따라 친생부인의 소를 제기하거나,친자관계부존재확인의 소(제소기간,제소권자 등 제한이 완화되어 있음)를 제기할 수 있다고 한다.

4)판례(제한설 중 외관설)

과거의 판례는 근래 아래와 같이 변경되었다.즉 친생자추정에 관한 민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자녀를 포태한 경우에 적용되는 것이고,부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나,사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생자추정이 미치지 아니하므로 친자관계부존재확인의 소로써 부인할 수 있다고 한다(대판1990.12.11,90므637)

3.결론

갑은 외관설을 취하고 있는 다수설과 판례에 의하면 해외유학을 2007년부터 2011년2월까지 하였으므로 동침의 결여가 외관상 명백한 경우임을 주장하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.다만 절충설의 경우에는 해외장기체류로 인해 동침의 결여가 외관상 명백한 경우이고 갑이 혈액형 등의 조사를 통하여 자기의 자식이 아닌 병을 자기의 자식으로 인정하고자 하는 의사 없음을 명백히 한 경우로서 이미 지켜야 할 가정이 붕괴되고 있는 경우에는 병에게도 친생자추정을 인정하여도 이익이 될 것이 없으므로 갑은 친자관계부존재확인의 소에 의하여 병과의 친자관계를 부인할 수 있다 하겠다.