김상수,신민사소송법판례연습
[13] 소송에서의 법인격부인의 법리
[사안]
X는 A회사를 상대로 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다.그런데 A와 주식회사Y는 기업의 형태,내용이 실질적으로 동일하고,Y는 A의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 A가 X에 대하여 Y와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우,X와 A간의 판결의 효력은 Y에게도 미치는가?
[판지]
"권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속,확실한 소모를 도모하기 위하여 절차의 명확 안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 A에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 Y에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다"
..................................
3.법인격부인의 법리와 판결효
(1) 판결효의 확장가능성
..................................본사안에서와 같은 경우,Y와 A사이의 동일성,특히 Y의 법인격으로서의 독립성을 인정할 수 있는가 문제된다.Y는 A의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 법인으로,법인격을 남용한 것임을 인정할 수 있다.그러나 이러한 경우에는 A가 Y와의 사이에 각각의 법인격에 따른 구별이 없는 형해화된 존재라고까지는 볼 수 없을 것이다.즉 탈법을 위한 법인격의 남용사례라고 평가할 수 있다.그렇다면 형식적으로 두 개의 법인이 존재하고 각 법인을 둘러싼 법률관계(예를 들면 주주나 기타 출자자와의 관계)가 항상 동일하다고는 할 수 없으므로,당사자가 동일하다고 평가해 버리는 것은 곤란하다.따라서 당사자의 표시의 정정이나 판결효의 확장은 인정되지 아니한다.단 A가 X에 대하여 Y와의 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것은 신의칙에 반하므로,Y에게는 그러한 한도내에서 신의칙에 의해 후소에서는 특별히 주장할 수 없는 효과가 동반된다.
(2) 판결효가 확장되는 경우
한편 본 사안과는 달리 개인과 회사간의 관계에서 개인이 회사의 배후자로 존재하고 회사의 의사결정이 주주총회 등이 열리지 않고 개인에 의해 결정되며,재산관계도 동일하여 회사의 법인격이 형해화되어 있다고 볼 수 있는 경우가 있다.이 때에는 표시의 정정이 가능하고,회사에 대한 판결의 효력이 법인격부인의 법리에 의해 배후자인 개인에게 미친다고 해석해야 한다.
결국 본판지는 위와 같은 한도에서 그 결론의 타당성이 인정되며,어느 경우에나 법인격부인의 법리를 적용을 부정하여 당사자의 표시의 정정이나 판결효의 확장을 부정하는 것이 판례의 태도라고 해석하는 것은 타당하지 않다고 생각한다[학설은 승계집행문을 통해 할 수 있다고 한다.강현중,김홍규,송상현,이시윤].
2010년 4월 11일 일요일
[민사소송법사례연습]부부간의 임의적 소송담당의 가능성
김상수,신민사소송법판례연습
[27]임의적 소송담당중에서
.......................
(4) 부부간의 임의적 소송담당의 가능성
예를 들면 대판 1996.3.26,95다20041에서는 부부간의 소송담당에 관해 단지"이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 함을 주목적으로 한 것으로 볼 수 밖에 없다"고 판시하고 있다.기본적으로 신탁법7조에 반한 것인 이상,인정되지 않는다고 판시하고 있다.그러나 과연 부부사이에서의 소송담당이 불가능하다고 보아야 하는지 앞의 조합의 예와 비교하여 생각해 볼 필요가 없다.조합의 경우에는 조합원 모두가 조합의 재산에 관한 이해관계자에 해당하고 분쟁발생 전부터 그러한 법률관계를 맺고 있는 경우이다.설문의 경우에는 분쟁발생 후의 새로운 법률관계이므로 이 점에는 차이가 있지만,부(夫)의 재산에 대해서는 처도 조합재산에 대한 조합원 정도의 이해관계는 갖고 있다고 보아야 할 것이다.적어도 민법826조 이하에서 규정하는 부부의 법률관계에서 본다면 그러한 이해관계를 부정할 수 없기 때문이다(또한 금융종합과세시 부부의 이익을 합산하는 것도 부부관계의 특수성을 고려한 것이라고 이해할 수 있다).물론 조합에서와 같이 부부의 재산이 공동재산이 되는 것은 아니다.그러나 부부관계가 계속되어 나가는 점이나 부부간의 신뢰관계를 고려한다면,일방 배우자의 권리관계의 귀추가 타방배우자에게 법률상의 이익으로서의 이해관계가 없다고는 볼 수 없을 것이다.
또한 그와같은 법률관계를 기초로 생각한다면 변호사대리의 원칙이나 소송신탁금지의 원칙에 관해서도 그것을 회피하려는 것이라고는 볼 수 없다.담당자가 특정되어 있기 때문이기도 하다.간접적인 일이지만 담당자가 소송대리인을 선임한다면 더욱 변호사대리의 원칙을 회피하려는 것이라고는 해석할 수 없을 것이다.
마지막으로 합리적 필요성,즉 부부의 일방의 소송담당의 합리적 필요성은 충분히 인정될 것으로 생각된다.왜냐 하면 앞서 본 조합재산에 관한 업무집행조합원의 소송담당이 합리적 필요성이 있는 것으로 판단되듯이,부부의 경우에도 부부간의 이해관계와 부부간의 수권에 따른 포괄적인 관리처분권의 내용에서 동일하다고 볼 수 있기 때문이다.
[27]임의적 소송담당중에서
.......................
(4) 부부간의 임의적 소송담당의 가능성
예를 들면 대판 1996.3.26,95다20041에서는 부부간의 소송담당에 관해 단지"이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 함을 주목적으로 한 것으로 볼 수 밖에 없다"고 판시하고 있다.기본적으로 신탁법7조에 반한 것인 이상,인정되지 않는다고 판시하고 있다.그러나 과연 부부사이에서의 소송담당이 불가능하다고 보아야 하는지 앞의 조합의 예와 비교하여 생각해 볼 필요가 없다.조합의 경우에는 조합원 모두가 조합의 재산에 관한 이해관계자에 해당하고 분쟁발생 전부터 그러한 법률관계를 맺고 있는 경우이다.설문의 경우에는 분쟁발생 후의 새로운 법률관계이므로 이 점에는 차이가 있지만,부(夫)의 재산에 대해서는 처도 조합재산에 대한 조합원 정도의 이해관계는 갖고 있다고 보아야 할 것이다.적어도 민법826조 이하에서 규정하는 부부의 법률관계에서 본다면 그러한 이해관계를 부정할 수 없기 때문이다(또한 금융종합과세시 부부의 이익을 합산하는 것도 부부관계의 특수성을 고려한 것이라고 이해할 수 있다).물론 조합에서와 같이 부부의 재산이 공동재산이 되는 것은 아니다.그러나 부부관계가 계속되어 나가는 점이나 부부간의 신뢰관계를 고려한다면,일방 배우자의 권리관계의 귀추가 타방배우자에게 법률상의 이익으로서의 이해관계가 없다고는 볼 수 없을 것이다.
또한 그와같은 법률관계를 기초로 생각한다면 변호사대리의 원칙이나 소송신탁금지의 원칙에 관해서도 그것을 회피하려는 것이라고는 볼 수 없다.담당자가 특정되어 있기 때문이기도 하다.간접적인 일이지만 담당자가 소송대리인을 선임한다면 더욱 변호사대리의 원칙을 회피하려는 것이라고는 해석할 수 없을 것이다.
마지막으로 합리적 필요성,즉 부부의 일방의 소송담당의 합리적 필요성은 충분히 인정될 것으로 생각된다.왜냐 하면 앞서 본 조합재산에 관한 업무집행조합원의 소송담당이 합리적 필요성이 있는 것으로 판단되듯이,부부의 경우에도 부부간의 이해관계와 부부간의 수권에 따른 포괄적인 관리처분권의 내용에서 동일하다고 볼 수 있기 때문이다.
[민사소송법사례연습] 상계의 항변과 중복제소의 금지
김상수.신민사소송법판례연습
[30]중에서
[사안]
X가 Y를 상대로 제소한 소송에서 ,Y는 상계의 항변을 제출하였다.그러나 그 상계의 항변의 대상인 반대채권은 이미 Y가 X를 상대로하여 별도로 제기한 손해배상청구소송의 대상이었고 이 별소에서는 1심에서 Y가 승소판결을 받고 항소심이 심리중에 있다.이 경우 Y의 상계의 항변은 중복제소의 금지에 해당하는가?
[판지]
"별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상계의 주장은 허용된다".
................................
사건에 대해서는 물론 일반적으로 소송물이라는 기준을 사용하는 것이 판례와 통설의 입장이다.
.................................
기존의 입장에 따르는 대판 2001.4.27.2000다4050 에서는"이러한 경우 사실심의 담당재판부로서는 위 소송과 이 사건소송을 같은 기회에 심리판단하기 위하여 이부,이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉,모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속중인 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다".
[35]석명권행사의 의무에서 판례의 태도를 취한다.
[30]중에서
[사안]
X가 Y를 상대로 제소한 소송에서 ,Y는 상계의 항변을 제출하였다.그러나 그 상계의 항변의 대상인 반대채권은 이미 Y가 X를 상대로하여 별도로 제기한 손해배상청구소송의 대상이었고 이 별소에서는 1심에서 Y가 승소판결을 받고 항소심이 심리중에 있다.이 경우 Y의 상계의 항변은 중복제소의 금지에 해당하는가?
[판지]
"별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상계의 주장은 허용된다".
................................
사건에 대해서는 물론 일반적으로 소송물이라는 기준을 사용하는 것이 판례와 통설의 입장이다.
.................................
기존의 입장에 따르는 대판 2001.4.27.2000다4050 에서는"이러한 경우 사실심의 담당재판부로서는 위 소송과 이 사건소송을 같은 기회에 심리판단하기 위하여 이부,이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉,모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속중인 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다".
[35]석명권행사의 의무에서 판례의 태도를 취한다.
[민사소송법사례연습] 소송행위와 의사의 하자
김상수,신민사소송법판례연습
[39] 소송행위와 의사의 하자
[사안]
X는 Y를 상대로 토지소유권확인을 구하는 소를 제기하였다.제1심 종료후 Y가 항소하였으나 X가 당해 토지를 Y에게 매도한다고 하여 Y는 당해 항소를 취하하였다.그러나 Y는,X가 당해 토지를 다른데 매각하려한 사실에 비추어 X의 기망에 의하여 항소를 취하했다고 주장하고,당해 항소취하의 취소를 요구할 수 있는가?
[판지]
"Y의 공소취하의 동기에 착오가 있다고 하여도 공소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 원심이 부연하여 언급한 공소취하가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 때에는 민사소송법 제422[법451] 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다함은 형사상 처벌받을 타인의 행위로 공소취하의 의사 없이 공소취하의 외형적 행위가 있을 때 예를 들면 문맹자를 속여서 공소취하서에 날인케 하여 그 공소취하서를 제출한 경우와 같이 공소취하의 의사없는 공소취하의 무효를 주장할 수 있다는 취지이며 본건과 같이 소송행위자의 진의에 부합한 소송행위가 그 동기에 있어 착오있는 경우에 소송행위의 무효 내지 취소의 주장을 할 수 있다는 취지가 아님이 명백하다.
......................................
(3) 부정설의 문제점
......................................
새각건대 종래의 부정설을 말하자면 "법원을 통하여 하는 소송행위는 충분히 주의를 기울어야 하는 것"이라는 점을 과도하게 강조해 왔다.그러나 당사자도 인간인 이상 착오를 면할 수 없다.법원을 통하여 하는 소송행위의 경우에도 예외는 아니다.특히 본인소송인 경우가 그러하다.절차권(법적심문청구권 내지는 공정한 절차를 요구하는 권리)의 보장은 헌법상의 권리이고 법관의 의무적인 석명권행사가 요청되고 있는데,이 점은 명확히 당사자의 착오의 경우의 구제가능성을 나아가 필요성을 전제로 하고 있다.그러나 다른 한편 국가나 공공적 시설 제도를 이용한다는 소송행위가,통상의 사인과 사인의 법률행위와는 달리 보다 고도의 주의를 요하는 점은 부인할 수 없다.
(4) 착오에 의한 소송행위의 취소방법
따라서 착오에 의한 소송행위에 대해서는 원칙적으로 취소를 인정하지 않는 것은 타당하지 않고, 그 취소를 어떻게 절차의 실효성을 해치지 않고 인정할 수 있는가가 중요한 문제이다.이를 위해서는 착오에 의한 소송행위의 구제가능성을 인정하지 않는 것이 아니라,원칙적으로 그것을 인정한 다음,그러한 소송행위를 구제하는 구체적인 방법에 대해 소송이라는 특수성을 고려해야 한다고 생각한다.즉 원칙적으로 착오를 이유로 한 소송행위의 취소가능성을 인정한 다음,그 취소를 구하는 신청방법에 절차성의 실효성에 의한 여러 가지 요건을 부과한다는 것이고,그 요건을 갖추지 못하면 실체적인 정의가 희생된다고 함은 실체적 진실이 관철되지 않는 소송이라는 점에서 두말할 필요가 없다.
(5) 취소를 위한 요건의 내용
그러한 요건으로는 크게 다음과 같은 3가지를 들 수 있다.①첫째는 신청인은 명확하고 유력한 증거로 판결의 전후에 상당한 주의를 했었음에도 의사의 하자가 발생했다는 점을 증명해야 한다.②둘째는 신청인은 의사의 하자의 존재를 발견한 후,가능한 한 즉시 그 구제를 구해야 한다.③셋째는 의사의 하자란 판결에서의 중요한 사항에 관한 의사의 하자에 한정된다.즉 구제사유로서의 의사의 하자란 판결에 영향을 미치고,판결의 대상과 직접적인 관련이 없는 사항에 관한 의사의 하자가 아니어야 한다.
[39] 소송행위와 의사의 하자
[사안]
X는 Y를 상대로 토지소유권확인을 구하는 소를 제기하였다.제1심 종료후 Y가 항소하였으나 X가 당해 토지를 Y에게 매도한다고 하여 Y는 당해 항소를 취하하였다.그러나 Y는,X가 당해 토지를 다른데 매각하려한 사실에 비추어 X의 기망에 의하여 항소를 취하했다고 주장하고,당해 항소취하의 취소를 요구할 수 있는가?
[판지]
"Y의 공소취하의 동기에 착오가 있다고 하여도 공소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 원심이 부연하여 언급한 공소취하가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 때에는 민사소송법 제422[법451] 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다함은 형사상 처벌받을 타인의 행위로 공소취하의 의사 없이 공소취하의 외형적 행위가 있을 때 예를 들면 문맹자를 속여서 공소취하서에 날인케 하여 그 공소취하서를 제출한 경우와 같이 공소취하의 의사없는 공소취하의 무효를 주장할 수 있다는 취지이며 본건과 같이 소송행위자의 진의에 부합한 소송행위가 그 동기에 있어 착오있는 경우에 소송행위의 무효 내지 취소의 주장을 할 수 있다는 취지가 아님이 명백하다.
......................................
(3) 부정설의 문제점
......................................
새각건대 종래의 부정설을 말하자면 "법원을 통하여 하는 소송행위는 충분히 주의를 기울어야 하는 것"이라는 점을 과도하게 강조해 왔다.그러나 당사자도 인간인 이상 착오를 면할 수 없다.법원을 통하여 하는 소송행위의 경우에도 예외는 아니다.특히 본인소송인 경우가 그러하다.절차권(법적심문청구권 내지는 공정한 절차를 요구하는 권리)의 보장은 헌법상의 권리이고 법관의 의무적인 석명권행사가 요청되고 있는데,이 점은 명확히 당사자의 착오의 경우의 구제가능성을 나아가 필요성을 전제로 하고 있다.그러나 다른 한편 국가나 공공적 시설 제도를 이용한다는 소송행위가,통상의 사인과 사인의 법률행위와는 달리 보다 고도의 주의를 요하는 점은 부인할 수 없다.
(4) 착오에 의한 소송행위의 취소방법
따라서 착오에 의한 소송행위에 대해서는 원칙적으로 취소를 인정하지 않는 것은 타당하지 않고, 그 취소를 어떻게 절차의 실효성을 해치지 않고 인정할 수 있는가가 중요한 문제이다.이를 위해서는 착오에 의한 소송행위의 구제가능성을 인정하지 않는 것이 아니라,원칙적으로 그것을 인정한 다음,그러한 소송행위를 구제하는 구체적인 방법에 대해 소송이라는 특수성을 고려해야 한다고 생각한다.즉 원칙적으로 착오를 이유로 한 소송행위의 취소가능성을 인정한 다음,그 취소를 구하는 신청방법에 절차성의 실효성에 의한 여러 가지 요건을 부과한다는 것이고,그 요건을 갖추지 못하면 실체적인 정의가 희생된다고 함은 실체적 진실이 관철되지 않는 소송이라는 점에서 두말할 필요가 없다.
(5) 취소를 위한 요건의 내용
그러한 요건으로는 크게 다음과 같은 3가지를 들 수 있다.①첫째는 신청인은 명확하고 유력한 증거로 판결의 전후에 상당한 주의를 했었음에도 의사의 하자가 발생했다는 점을 증명해야 한다.②둘째는 신청인은 의사의 하자의 존재를 발견한 후,가능한 한 즉시 그 구제를 구해야 한다.③셋째는 의사의 하자란 판결에서의 중요한 사항에 관한 의사의 하자에 한정된다.즉 구제사유로서의 의사의 하자란 판결에 영향을 미치고,판결의 대상과 직접적인 관련이 없는 사항에 관한 의사의 하자가 아니어야 한다.
[민사소송법사례연습] 간접사실과 보조사실에 대한 자백
김상수,신민사소송법사례연습
[40] 자백의 대상과 권리자백
...............................
4.간접사실과 보조사실에 대한 자백
(1) 원칙
아울러 변론주의란 원칙에서 자백에 대상은 주요사실이지만,반대로 간접사실이나 보조사실의 경우에는 항상 자백이 대상이 될 수 없는지 생각해 보아야 할 문제이다[통설은 간접사실에 대해 자백의 성립을 부인하지만,보조사실에 관해서는 아래에서 보는바와 같이 문서의 진정성립에관한 자백만을 인정한다].간접사실과 보조사실에 관한 자백은 변론주의의 원칙상 법원에게 자유심증주의가 인정되는 관계에서 일반적으로는 그 유효성이 부정된다.그렇다면 법원에게 인정되는 자유심증주의를 방해하는냐의 여부가 간접사실과 보조사실에 관한 자백의 유효성을 판단할 때 중요한 고려요소에 해당한다.여기서 자유심증주의가 타당함에도 불구하고 자백이 허용되는 이유는,앞서도 간단히 언급했듯이 당사자의 자치 또는 당사자의 주체적 지위의 존중의 제도적 표현인 처분권주의나 변론주의에 비추어,법관의 자유심증에 의한 사실판단의 대상을 자유롭게 설정하거나 제한하는 권능이 당사자에게 주어져 있기 때문이다.따라서 자백이란 어느 사실을 진실이라고 간주함으로서 법관에 의한 사실심리·판단대상을 제한한다는 쌍방 당사자의 일치된 의사결정이고,자백이 신의칙과 공서양속에 반하지 않는 한,주요사실만이 아닌 간접사실이나 보조사실의 자백도 가능한 한 그 효력을 인정해야 한다고 생각한다.
(2) 예외적인 인정가능성
그러나 간접사실과 보조사실의 자백의 경우에는 그러한 사실로서 주요사실에 대한 존부가 추인되지만,다른 한편 다툼이 있는 주요사실에 대해서는 법관의 사실심리·자유심증에 맡겨지므로,문제가 발생한다.즉 간접사실이나 보조사실의 자백이 법관의 주요사실의 존부에 관한 자유심증을 부당하게 제한하는 경우,달리 말한다면 법관의 주요사실에 관한 심증의 형성을 방해하거나,사실인정의 모순을 불러 일으키는 경우에는 그 효력을 인정할 수 없다.예를 들면,다른 간접사실이나 보조사실로부터 주요사실로의 추인을 부당히 방해하는 간접사실이나 보조사실에 관한 자백,상대방의 범행을 주장하면서 상대방의 알리바이에 관한 자백,상대방의 매매계약의 이행을 다투면서 매수한 계약목적물의 전매를 인정하는 자백,기타 인과관계를 다투면서 질병의 원인으로 위르스설·오염물질설·식중독설 등의 서로 모순된 주장의 모든 것에 관한 자백 등은 인정되지 않는다.결국 단순한 간접사실 또는 보조사실이라는 이유만으로 일률적으로 자백이 인정되지 않는다고 해석하는 것은 타당하지 않고,법원의 자유심증주의와의 관계에서 그 효력의 유무를 판단해야 한다.
[40] 자백의 대상과 권리자백
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4.간접사실과 보조사실에 대한 자백
(1) 원칙
아울러 변론주의란 원칙에서 자백에 대상은 주요사실이지만,반대로 간접사실이나 보조사실의 경우에는 항상 자백이 대상이 될 수 없는지 생각해 보아야 할 문제이다[통설은 간접사실에 대해 자백의 성립을 부인하지만,보조사실에 관해서는 아래에서 보는바와 같이 문서의 진정성립에관한 자백만을 인정한다].간접사실과 보조사실에 관한 자백은 변론주의의 원칙상 법원에게 자유심증주의가 인정되는 관계에서 일반적으로는 그 유효성이 부정된다.그렇다면 법원에게 인정되는 자유심증주의를 방해하는냐의 여부가 간접사실과 보조사실에 관한 자백의 유효성을 판단할 때 중요한 고려요소에 해당한다.여기서 자유심증주의가 타당함에도 불구하고 자백이 허용되는 이유는,앞서도 간단히 언급했듯이 당사자의 자치 또는 당사자의 주체적 지위의 존중의 제도적 표현인 처분권주의나 변론주의에 비추어,법관의 자유심증에 의한 사실판단의 대상을 자유롭게 설정하거나 제한하는 권능이 당사자에게 주어져 있기 때문이다.따라서 자백이란 어느 사실을 진실이라고 간주함으로서 법관에 의한 사실심리·판단대상을 제한한다는 쌍방 당사자의 일치된 의사결정이고,자백이 신의칙과 공서양속에 반하지 않는 한,주요사실만이 아닌 간접사실이나 보조사실의 자백도 가능한 한 그 효력을 인정해야 한다고 생각한다.
(2) 예외적인 인정가능성
그러나 간접사실과 보조사실의 자백의 경우에는 그러한 사실로서 주요사실에 대한 존부가 추인되지만,다른 한편 다툼이 있는 주요사실에 대해서는 법관의 사실심리·자유심증에 맡겨지므로,문제가 발생한다.즉 간접사실이나 보조사실의 자백이 법관의 주요사실의 존부에 관한 자유심증을 부당하게 제한하는 경우,달리 말한다면 법관의 주요사실에 관한 심증의 형성을 방해하거나,사실인정의 모순을 불러 일으키는 경우에는 그 효력을 인정할 수 없다.예를 들면,다른 간접사실이나 보조사실로부터 주요사실로의 추인을 부당히 방해하는 간접사실이나 보조사실에 관한 자백,상대방의 범행을 주장하면서 상대방의 알리바이에 관한 자백,상대방의 매매계약의 이행을 다투면서 매수한 계약목적물의 전매를 인정하는 자백,기타 인과관계를 다투면서 질병의 원인으로 위르스설·오염물질설·식중독설 등의 서로 모순된 주장의 모든 것에 관한 자백 등은 인정되지 않는다.결국 단순한 간접사실 또는 보조사실이라는 이유만으로 일률적으로 자백이 인정되지 않는다고 해석하는 것은 타당하지 않고,법원의 자유심증주의와의 관계에서 그 효력의 유무를 판단해야 한다.
[민사소송법사례연습] 기판력의 시적한계,소송물론과 기판력
김상수,신민사소송법판례연습
[55] 기판력의 시적한계중에서
........................
(3) 기타의 형성권의 행사
(a)해제권
아룰러 해제권의 경우에는 어떠한가.이 때에도 해제권이 행사되면 기준시의 권리관계와 모순되는가 보아야 한다.해제는 권리관계의 유효한 존재를 전제로 하면서 새롭게 그것을 해소하는 것을 말한다.이 점에서 취소와 구별된다.해제권을 행사해도 기존의 권리관계의 존재는 인정하는 것이므로,해제에 의한 권리관계가 기준시의 그것과 모순되는 것이라고는 볼 수 없고,결국 상계권의 경우와 마찬가지로 기판력의 시적 한계에 의해 차단된다고는 할 수 없다.단 해제권의 행사를 신의칙에 의해 공격방어방법의 제한으로서 규율하는 것은 물론 가능하다.
(b)취소권
반대로 취소권의 경우에는 기준시의 권리관계의 부정을 목적으로 하는 것이므로,취소 후의 권리관계는 당연히 기준시의 권리관계와 모순된다.따라서 취소권의 경우에는 기판력의 시적한계에 따른 차단효의 대상이 된다.취소권과 해제권을 구별하지 않는 학설은 이 점에서 문제가 있다.
(c)기타
아울러 지상권자나 임차인의 건물매수청구권 등의 경우에도 상계권이나 해제권과 동일하게 해석해야 할 것이다(판례로서 대판 1995.12.26,95다42195.학설도 보통 상계권과 동일하게 해석하고 있다).
사례[50]에서 다수설을 취한다.
[출처] 신민사소송법판례연습(김상수,2002)-사안[50] 214쪽
(3)재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 차이
생각건대 재심사유란 중대한 사유에 관해서 예외적으로 판결의 확정후에 그 취소를 인정하기
위해 정해진 것이다...재심사유가 소송내적으로 고려되는 이상,재심사유로서의 사기나 강박은 형식적으로 형사상 책임있는 강박이고 민사상의 그것과는 다르다고 해석해야 할 것이다.민사상의 사기나 강박도 위험한 것이 있고,형사상의 사기나 강박이 되는 경우도 있지만(하자있는 의사의 표시자의 입장에서 본다면 실질적인 차이는 없다),반드시 범죄행위가 된다고는 말할 수 없기 때문이다.그러나 다른 한편으로 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구한다는 것은 재심사유의 소송내적 고려라는 의미를 상실시키는 것이 된다.유죄판결을 기다려야 한다면 소송내적 고려가 불가능해지기 때문이다.따라서 어느 정도 유죄판결을 받을 가능성이 높은 형사상의 사기나 강박이어야 함을 부정할 수 없다.
(4) 재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 실질적 동일성
위와 같이 재심사유의 소송내적 고려라고 할 때의 사기나 강박은 원칙적으로 형사상 책임있는 사유이지만,소송내적으로 고려하는 이상 유죄판결까지는 요구되지 않는다.그렇다면 실질상 유사한 민사상의 사기나 강박 기타 의사의 하자의 경우에도 그 취소가능성을 인정하는 것이 공평의 견지에서 타당하다.재심사유를 소송내적으로 고려할 때는 재심의 소의 경우와는 달리 유죄판결을 요구하지 않고,유죄판결을 요구하지 않은 이상 그 내용은 민사상의 사기나 강박과 실질적으로 동일하다고 할 수 있기 때문이다.
사례[51]에서 판례의 태도인 무제한기판력설을 취한다.
사례[60]에서 판례의 태도를 취한다.
사례[64][65][66]에서 판례의 태도를 취한다.
사례[58]중에서
대판 1994.6.28,94다3063 에서는 특히,"불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여,"라고 판시한 점도 특기할 만하다.
개인적으로 보건대 법관의 사무적 편의상 구소송물을 취할 수도 있고 신소송물론을 취할 수 있다고 본다.그러나 중차대한 사건이나 사회적 약자를 보호하기 위한 목적이 있을 때에는 구소송물론을 취해야 한다고 본다.
사례[61]중에서
................
(5)판례의 입장
...................먼저 대판1997.6.27,97다9529에서는,"소유권이전등기청구 소송을 제기당하여 패소한 당사자도 그 이후 소유권이전등기를 경료한 등기명의자를 상대로 다시 소유권 확인을 구하거나 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이다...............
또한 대판1999.7.27,99다9806에서는,계쟁토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 명한 판결이 선고되어 확정되었고,또 원고가 그 후에 위 토지에 관하여 등기명의를 취득한 사람들을 상대로 진정한 명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이전을 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되어도,원고는 소권확인을 구할 수 있는가 문제되었는데 다음과 같이 판시하고 있다."원고가 비록 위 각 확정판결의 기판력으로 인하여 위 토지에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없다 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것이 아니고,등기부상의 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상,원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고들에 대하여 위 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다.진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우,그 소송물은 소유권에 기한 이전등기청구권이고 소유권취득의 원인이 되는 각개의 사실은 공격방법에 불과할 뿐 별개의 소송물을 구성하지 아니한다."라고 판시한다.
진정한 소유권보호해야 한다는 점에는 이론이 없으므로 법관이 판단하기에 진정한 소유자임이 분명하거나 개연성이 있을 때에는 위 판례의 태도가 옳다고 본다.소송물론이나 4가지 유형으로 풀 문제가 아니라고 본다.
[55] 기판력의 시적한계중에서
........................
(3) 기타의 형성권의 행사
(a)해제권
아룰러 해제권의 경우에는 어떠한가.이 때에도 해제권이 행사되면 기준시의 권리관계와 모순되는가 보아야 한다.해제는 권리관계의 유효한 존재를 전제로 하면서 새롭게 그것을 해소하는 것을 말한다.이 점에서 취소와 구별된다.해제권을 행사해도 기존의 권리관계의 존재는 인정하는 것이므로,해제에 의한 권리관계가 기준시의 그것과 모순되는 것이라고는 볼 수 없고,결국 상계권의 경우와 마찬가지로 기판력의 시적 한계에 의해 차단된다고는 할 수 없다.단 해제권의 행사를 신의칙에 의해 공격방어방법의 제한으로서 규율하는 것은 물론 가능하다.
(b)취소권
반대로 취소권의 경우에는 기준시의 권리관계의 부정을 목적으로 하는 것이므로,취소 후의 권리관계는 당연히 기준시의 권리관계와 모순된다.따라서 취소권의 경우에는 기판력의 시적한계에 따른 차단효의 대상이 된다.취소권과 해제권을 구별하지 않는 학설은 이 점에서 문제가 있다.
(c)기타
아울러 지상권자나 임차인의 건물매수청구권 등의 경우에도 상계권이나 해제권과 동일하게 해석해야 할 것이다(판례로서 대판 1995.12.26,95다42195.학설도 보통 상계권과 동일하게 해석하고 있다).
사례[50]에서 다수설을 취한다.
[출처] 신민사소송법판례연습(김상수,2002)-사안[50] 214쪽
(3)재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 차이
생각건대 재심사유란 중대한 사유에 관해서 예외적으로 판결의 확정후에 그 취소를 인정하기
위해 정해진 것이다...재심사유가 소송내적으로 고려되는 이상,재심사유로서의 사기나 강박은 형식적으로 형사상 책임있는 강박이고 민사상의 그것과는 다르다고 해석해야 할 것이다.민사상의 사기나 강박도 위험한 것이 있고,형사상의 사기나 강박이 되는 경우도 있지만(하자있는 의사의 표시자의 입장에서 본다면 실질적인 차이는 없다),반드시 범죄행위가 된다고는 말할 수 없기 때문이다.그러나 다른 한편으로 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구한다는 것은 재심사유의 소송내적 고려라는 의미를 상실시키는 것이 된다.유죄판결을 기다려야 한다면 소송내적 고려가 불가능해지기 때문이다.따라서 어느 정도 유죄판결을 받을 가능성이 높은 형사상의 사기나 강박이어야 함을 부정할 수 없다.
(4) 재심사유로서의 사기,강박과 민사상의 사기,강박과의 실질적 동일성
위와 같이 재심사유의 소송내적 고려라고 할 때의 사기나 강박은 원칙적으로 형사상 책임있는 사유이지만,소송내적으로 고려하는 이상 유죄판결까지는 요구되지 않는다.그렇다면 실질상 유사한 민사상의 사기나 강박 기타 의사의 하자의 경우에도 그 취소가능성을 인정하는 것이 공평의 견지에서 타당하다.재심사유를 소송내적으로 고려할 때는 재심의 소의 경우와는 달리 유죄판결을 요구하지 않고,유죄판결을 요구하지 않은 이상 그 내용은 민사상의 사기나 강박과 실질적으로 동일하다고 할 수 있기 때문이다.
사례[51]에서 판례의 태도인 무제한기판력설을 취한다.
사례[60]에서 판례의 태도를 취한다.
사례[64][65][66]에서 판례의 태도를 취한다.
사례[58]중에서
대판 1994.6.28,94다3063 에서는 특히,"불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여,"라고 판시한 점도 특기할 만하다.
개인적으로 보건대 법관의 사무적 편의상 구소송물을 취할 수도 있고 신소송물론을 취할 수 있다고 본다.그러나 중차대한 사건이나 사회적 약자를 보호하기 위한 목적이 있을 때에는 구소송물론을 취해야 한다고 본다.
사례[61]중에서
................
(5)판례의 입장
...................먼저 대판1997.6.27,97다9529에서는,"소유권이전등기청구 소송을 제기당하여 패소한 당사자도 그 이후 소유권이전등기를 경료한 등기명의자를 상대로 다시 소유권 확인을 구하거나 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이다...............
또한 대판1999.7.27,99다9806에서는,계쟁토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 명한 판결이 선고되어 확정되었고,또 원고가 그 후에 위 토지에 관하여 등기명의를 취득한 사람들을 상대로 진정한 명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이전을 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되어도,원고는 소권확인을 구할 수 있는가 문제되었는데 다음과 같이 판시하고 있다."원고가 비록 위 각 확정판결의 기판력으로 인하여 위 토지에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없다 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것이 아니고,등기부상의 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상,원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고들에 대하여 위 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다.진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우,그 소송물은 소유권에 기한 이전등기청구권이고 소유권취득의 원인이 되는 각개의 사실은 공격방법에 불과할 뿐 별개의 소송물을 구성하지 아니한다."라고 판시한다.
진정한 소유권보호해야 한다는 점에는 이론이 없으므로 법관이 판단하기에 진정한 소유자임이 분명하거나 개연성이 있을 때에는 위 판례의 태도가 옳다고 본다.소송물론이나 4가지 유형으로 풀 문제가 아니라고 본다.
[민사소송법사례연습] 판결의 편취,소의 주관적 예비적·추가적 병합
김상수,신민사소송법사례연습
[68]판결의 편취중에서
..................................
3.판례·학설의 문제점
위와 같은 판례와 학설의 태도에 대해서는 먼저 학설에서 재심사유의 존재를 근거로 하는 것은 타당하지 않다.재심사유는 한정열거적인 것은 아니고 예시적인 것이며,재심사유가 있다고 항상 재심에 의해서만 불복을 주장할 수 있다는 해석은 당사자의 권리구제를 부당하게 제한시키는 것이기 때문이다.이 점에서 본다면 허위표시에 의한 공시송달의 경우에는 재심사유에 해당하여 판결이 확정되다는 판례의 태도는 타당하지 않다.이 경우에도 소송에 관여 할 기회가 부여되어야 한다는 절차권의 보장의 관점에서 본 사안과 같은 허위주소로의 송달과 동일하게 다루어야 할 것이다.
[78] 소의 주관적 예비적 병합중에서
..............................
3.긍정설이 타당한 이유
(1) 예비적 피고의 불이익의 제거
부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소르 준비해야 하기 때문이다.이것은 상대적 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정된다고 생각한다.
(2) 예비적 피고의 불이익제거방법
예비적 피고의 불이익을 제거하는 방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정하지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이 점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.
[70] 소의 주관적 추가적 병합중에서
................................
3.법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합
(1) 판례·학설
본판지는 추자적 병합은 당사자를 변경하는 것이고 이것은 표시의 정정으로는 불가능하며 신소의 제기의 요건을 갖추어야 한다는 논리이다(상고인을 추가한 것에 관한 대판 1991.6.14,91다8333이 본판지에 따라 이를 불허하고 있다).또한 법률에 규정이 있는 경우는 그러한 추가적 병합을 인정하지만,법률에 규정이 없다면 신소의 제기로 보고 법원의 소송행위로서의 변론의 병합에 의해 공동소송관계를 성립시킬 수 있다라는 놀리라고 말할 수 있다(이점은 당사자변경에 관한 판례의 논리와 유사하다).이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설:강현중,송상현,이시윤,전병서,정동윤].
(2)인정가능성
문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 이정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적인 상황에 따라 그 허용가능성을 인정해야 하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.
(3) 제3자에 의한 추가적 병합
이 때에도 제3자에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고로 가입하는경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.
(4) 당사자에 의한 경우
다음으로 당사자에 의한 경우에는 연대채무자 중의 나머지 채무자를 병합하는 경우나,고유필요적 공동소송에서 탈락한 공동피고의 추가의 경우를 생각할 수 있다.후자는 법68조에 의해 입법적으로 해결되었다.전자의 경우는 어떠할까.이 때 문제되는 것은 제3자에 의한 경우와는 달리 기존의 소에 가입해야 되는 제3자의 이익이 문제된다.도중에 급거 피고로 소송에 가입해야 하고 그 때까지의 소송의 결과를 승인해야 한다는 제3자의 불이익은 중대하다고 할 수 있다.따라서 그러한 불이익이 있는 한,제3자를 추가로 병합하는 것은 불가능하더라도 당해 제3자에 대한 신소를 제기하고 이 소를 기존의 것과 변론을 병합한다는 것을 생각할 수 있는데,이 경우에도 변론의 병합은 당해 제3자의 불이익(기존의 소송결과의 유용가능성)을 고려하여 주의깊게 인정해야 한다.본사안도 이러한 경우에 해당하는 것이고,제3자가 피상고인으로 추가되는 것은 당해 제3자의 불이익이 현저하다고 할 수 있으므로,본 판지는 타당하다.
[68]판결의 편취중에서
..................................
3.판례·학설의 문제점
위와 같은 판례와 학설의 태도에 대해서는 먼저 학설에서 재심사유의 존재를 근거로 하는 것은 타당하지 않다.재심사유는 한정열거적인 것은 아니고 예시적인 것이며,재심사유가 있다고 항상 재심에 의해서만 불복을 주장할 수 있다는 해석은 당사자의 권리구제를 부당하게 제한시키는 것이기 때문이다.이 점에서 본다면 허위표시에 의한 공시송달의 경우에는 재심사유에 해당하여 판결이 확정되다는 판례의 태도는 타당하지 않다.이 경우에도 소송에 관여 할 기회가 부여되어야 한다는 절차권의 보장의 관점에서 본 사안과 같은 허위주소로의 송달과 동일하게 다루어야 할 것이다.
[78] 소의 주관적 예비적 병합중에서
..............................
3.긍정설이 타당한 이유
(1) 예비적 피고의 불이익의 제거
부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소르 준비해야 하기 때문이다.이것은 상대적 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정된다고 생각한다.
(2) 예비적 피고의 불이익제거방법
예비적 피고의 불이익을 제거하는 방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정하지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이 점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.
[70] 소의 주관적 추가적 병합중에서
................................
3.법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합
(1) 판례·학설
본판지는 추자적 병합은 당사자를 변경하는 것이고 이것은 표시의 정정으로는 불가능하며 신소의 제기의 요건을 갖추어야 한다는 논리이다(상고인을 추가한 것에 관한 대판 1991.6.14,91다8333이 본판지에 따라 이를 불허하고 있다).또한 법률에 규정이 있는 경우는 그러한 추가적 병합을 인정하지만,법률에 규정이 없다면 신소의 제기로 보고 법원의 소송행위로서의 변론의 병합에 의해 공동소송관계를 성립시킬 수 있다라는 놀리라고 말할 수 있다(이점은 당사자변경에 관한 판례의 논리와 유사하다).이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설:강현중,송상현,이시윤,전병서,정동윤].
(2)인정가능성
문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 이정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적인 상황에 따라 그 허용가능성을 인정해야 하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.
(3) 제3자에 의한 추가적 병합
이 때에도 제3자에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고로 가입하는경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.
(4) 당사자에 의한 경우
다음으로 당사자에 의한 경우에는 연대채무자 중의 나머지 채무자를 병합하는 경우나,고유필요적 공동소송에서 탈락한 공동피고의 추가의 경우를 생각할 수 있다.후자는 법68조에 의해 입법적으로 해결되었다.전자의 경우는 어떠할까.이 때 문제되는 것은 제3자에 의한 경우와는 달리 기존의 소에 가입해야 되는 제3자의 이익이 문제된다.도중에 급거 피고로 소송에 가입해야 하고 그 때까지의 소송의 결과를 승인해야 한다는 제3자의 불이익은 중대하다고 할 수 있다.따라서 그러한 불이익이 있는 한,제3자를 추가로 병합하는 것은 불가능하더라도 당해 제3자에 대한 신소를 제기하고 이 소를 기존의 것과 변론을 병합한다는 것을 생각할 수 있는데,이 경우에도 변론의 병합은 당해 제3자의 불이익(기존의 소송결과의 유용가능성)을 고려하여 주의깊게 인정해야 한다.본사안도 이러한 경우에 해당하는 것이고,제3자가 피상고인으로 추가되는 것은 당해 제3자의 불이익이 현저하다고 할 수 있으므로,본 판지는 타당하다.
[민사소송법사례연습] 소의 주관적 예비적 병합·추가적병합
김상수.신민사소송법판례연습
[78]주관적 예비적 병합
[사안]
X는 Y1을 상대로 토지를 명도할 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라는 주위적 청구와 동시에 Y1과 Y2를 상대로 연대하여 일정 금원과 토지에 대한 명도가 완료될 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라고 예비적으로 청구하였다.Y2에 대한 이러한 예비적 청구는 적법한가?
[판지]
"Y2에게 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있게 되므로 X의 Y2에 대하여는 소위 주관적 예비적 청구가 병합된 것인 바,이와 같은 주관적 예비적 청구의 피고로 된 Y2로서는 자기에게 대한 청구의 당부에 관한 판단이 있을 것인가 아닌가는 오로지 피고 Y1에게 대한 주위적 청구에 대하여서의 판단의 결과여하에 따라 결정하게 되므로 Y2로서는 응소함에 있어서 현저히 불안전하고 불이익한 입장에 있게 됨에도 불구하고 X만을 일방적으로 보호하는 결과가 되어 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 만일 위의 병합된 주관적 예비적 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적합한 소송이 된다고 아니할 수 없으므로 이와 같은 주관적 예비적 병합청구는 허용될 수 없다고 할 것이다."
...........................
2.주관적 예비적 병합의 허용성
(1)부정설
...................
(2)긍정설
이레 비해 주관적 예비적 병합이 허용된다는 긍정설은 채무자를 명확히 확정하기 곤란한 경우가 있고 이를 위해서는 주관적 예비적 병합을 인정할 실익이 있는 점,다른 방법을 쓴다면 소송경제에 도움이 되지 않고 재판의 모순저촉의 가능성이 있다는 점(2개의 소를 제기해야 하며 법원도 2개의 소를 처리해야 하고 그 결과가 원고가 양쪽 모두에게 패소할 수 있다는 점),예비적 피고의 지위의 불안정이라는 것도 상대적인 점(후술하는 바와 같이 완화할 수 있다는 점),아울러 소송고지의 활용은 소송고지에 시효중단효가 없다는 점에서 적합하지 않은 점이다.또한 주관적 예비적 병합을 불허한다 하더라도,예를 들면 채권자인 원고는 택일적인 채무자 모두를 연대채무자로 하여 통상공동소송으로 제소한다는 변칙적인 소송운영만 조장하게 된다고 한다.
3.긍정설이 타당한 이유
(1) 예비적 피고의 불이익의 제거
부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소를 준비해야 하기 때문이다.이것을 상대적인 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정되다고 생각한다.
(2) 예비적 피고의 불이익제거방법
예비적 피고의 불이익제거방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정아지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는 어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.
[79] 소의 주관적 추가적 병합
[사안]
X는 원심판결 정본의 송달을 받고 상고기간내에 피상고인을 Y1및 Y2로 표시한 상고장을 원심법원에 제출하였다.그 후 상고기간 도과 후 Y3을 피상고인으로 추가하는 당사자표시정정 신청서를 제출한 경우,이러한 당사자의 추가가 인정되는가?
[판지]
"당사자 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위안에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 당사자의 표시변경으로서 허용될 수 없는 것이고 이는 추가된 당사자에 대한 새로운 상소제기로 보아야 할 것인 바,X의 Y3에 대한 상고는 상고제기기간 경과 후에 제기된 것으로서 각하를 면하지 못할 것이다."
........................
3 법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합
(1) 판례·학설
...........................이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설].
(2) 인정가능성
문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 인정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적 상황에 따라 그 허용가능성을 인정하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.
(3) 제3자에 의한 추가적 병합
이 때에도 제3에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고가 가입하는 경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.
(3) 당사자에 의한 경우
..........본판지는 타당하다.
[78]주관적 예비적 병합
[사안]
X는 Y1을 상대로 토지를 명도할 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라는 주위적 청구와 동시에 Y1과 Y2를 상대로 연대하여 일정 금원과 토지에 대한 명도가 완료될 때까지 일정 비율에 의한 금원을 지급하라고 예비적으로 청구하였다.Y2에 대한 이러한 예비적 청구는 적법한가?
[판지]
"Y2에게 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있게 되므로 X의 Y2에 대하여는 소위 주관적 예비적 청구가 병합된 것인 바,이와 같은 주관적 예비적 청구의 피고로 된 Y2로서는 자기에게 대한 청구의 당부에 관한 판단이 있을 것인가 아닌가는 오로지 피고 Y1에게 대한 주위적 청구에 대하여서의 판단의 결과여하에 따라 결정하게 되므로 Y2로서는 응소함에 있어서 현저히 불안전하고 불이익한 입장에 있게 됨에도 불구하고 X만을 일방적으로 보호하는 결과가 되어 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 만일 위의 병합된 주관적 예비적 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적합한 소송이 된다고 아니할 수 없으므로 이와 같은 주관적 예비적 병합청구는 허용될 수 없다고 할 것이다."
...........................
2.주관적 예비적 병합의 허용성
(1)부정설
...................
(2)긍정설
이레 비해 주관적 예비적 병합이 허용된다는 긍정설은 채무자를 명확히 확정하기 곤란한 경우가 있고 이를 위해서는 주관적 예비적 병합을 인정할 실익이 있는 점,다른 방법을 쓴다면 소송경제에 도움이 되지 않고 재판의 모순저촉의 가능성이 있다는 점(2개의 소를 제기해야 하며 법원도 2개의 소를 처리해야 하고 그 결과가 원고가 양쪽 모두에게 패소할 수 있다는 점),예비적 피고의 지위의 불안정이라는 것도 상대적인 점(후술하는 바와 같이 완화할 수 있다는 점),아울러 소송고지의 활용은 소송고지에 시효중단효가 없다는 점에서 적합하지 않은 점이다.또한 주관적 예비적 병합을 불허한다 하더라도,예를 들면 채권자인 원고는 택일적인 채무자 모두를 연대채무자로 하여 통상공동소송으로 제소한다는 변칙적인 소송운영만 조장하게 된다고 한다.
3.긍정설이 타당한 이유
(1) 예비적 피고의 불이익의 제거
부정설이 주장하는 예비적 피고의 불이익은 인정하지 않을 수 없다.주위적 피고가 이기는 것을 조건으로 소를 준비해야 하기 때문이다.이것을 상대적인 불이익이므로 감수해야 한다는 것은 원고와의 관계에서 공평에 어긋난다.그러나 다른 한편 피고에 대한 심판의 순서를 붙인다는 주관적 예비적 병합도 피고의 불이익을 제거할 수 있다면 충분히 인정되다고 생각한다.
(2) 예비적 피고의 불이익제거방법
예비적 피고의 불이익제거방법으로서 소송고지활용설을 통해 처음부터 주관적 예비적 병합을 인정아지 않는 것은 문제가 있다.앞서 본 긍정설의 지적 이외에도 과연 소송고지를 통해 예비적 피고를 보조참가시키는 것이 가능하며,그것을 정당화할 수 있는 근거는 어디에 있는지 명확하지 않기 때문이다(단 시효중단에 관해서는 어음법80조,수표법64조를 유추하여 인정할 수 있을 것이다).이러한 점에서 주관적 예비적 병합의 경우에는 주위적 청구 인용시에는 반드시 예비적 청구기각의 판결을 동시에 해야 한다고 생각한다.이점에서 예비적 피고의 불이익은 거의 없어진다.또한 재판의 통일이라는 점에서는 전부의 청구에 대해 판단해야 하므로,독립당사자참가에서와 같이 필요적 공동소송의 심판의 특칙을 유추적용할 수 있을 것이다.
[79] 소의 주관적 추가적 병합
[사안]
X는 원심판결 정본의 송달을 받고 상고기간내에 피상고인을 Y1및 Y2로 표시한 상고장을 원심법원에 제출하였다.그 후 상고기간 도과 후 Y3을 피상고인으로 추가하는 당사자표시정정 신청서를 제출한 경우,이러한 당사자의 추가가 인정되는가?
[판지]
"당사자 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위안에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 당사자의 표시변경으로서 허용될 수 없는 것이고 이는 추가된 당사자에 대한 새로운 상소제기로 보아야 할 것인 바,X의 Y3에 대한 상고는 상고제기기간 경과 후에 제기된 것으로서 각하를 면하지 못할 것이다."
........................
3 법률에 규정이 없는 경우의 추가적 병합
(1) 판례·학설
...........................이러한 판례의 입장에 대해서는 신소의 제기와 변론의 병합이라는 우회적인 절차보다는 직접적으로 주관적 추가적 병합을 인정하자는 견해도 있다[다수설].
(2) 인정가능성
문제는 법률에 규정이 없는 경우에도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 가이다.판례는,법률에 의한 경우에는 인정하는 입장이다.이러한 해석을 바탕으로 법률이 인정하는 취지를 유추 적용할 수 있는 경우라면,법률이 없어도 주관적 추가적 병합을 인정할 수 있는 것이 아닌가 생각한다.즉 판례에서와 같이 일률적으로 추가적 병합을 불허하는 것이 아닌 구체적 상황에 따라 그 허용가능성을 인정하는 것이다.법률에 규정이 없는 경우의 주관적 추가적 병합형태를 생각해 보자.
(3) 제3자에 의한 추가적 병합
이 때에도 제3에 의한 경우와 당사자에 의한 경우로 나누어 생각할 수 있다.전자로는 동일 사고의 피해자가 이미 같은 피해자가 제기한 소송에 원고가 가입하는 경우이다.이 때에는 제3자의 이익은 스스로 소송에 가입했다는 점에서 고려할 필요가 없다.이에 비해 기존의 당사자의 이익은 어떠할까.새로운 당사자는 소송의 결과를 보고 무임승차하게 된다는 점을 지적할 수 있을 것이다.기존의 당사자가 수행한 소송의 결과를 불로소득한다는 점이기도 하다.또한 새로운 원고의 출현으로 절차의 진행이 반복되는 경우도 있을 수 있다.법원의 이익은 그다지 문제되지 않겠지만,기존의 당사자의 이익은 위와 같이 큰 문제가 된다.따라서 위와 같은 기존의 당사자의 불이익이 없는 것이 아닌 한,추가적 병합을 인정하는 것은 곤란하다고 생각한다.
(3) 당사자에 의한 경우
..........본판지는 타당하다.
[민사소송법사례연습] 계쟁물의 양도와 소송승계,상소의 이익,부대상소,파기판결의 효력
김상수.신민사소송법판례연습
[89] 계쟁물의 양도와 소송승계
[사안]
X는 Y를 상대로 이 사건 소송의 목적이 된 건물 갑의 철거를 구하는 소를 제기하였다. 이 소송의 도중에 Y는 갑의 등기를 Z에게 이전하였다.이에 X는 Z를 상대로 당해 등기의 말소를 구하기 위해 Z가 소송인수를 할 것을 요구할 수 있는가?
[판지]
"소송당사자가 민사소송법 제75조( 제82조)의 규정에 의하여 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다."
..................................
(4)사견-소송승계의 원인으로서 계쟁물의 양도
그러나 본 사안이나 앞의 판례의 사안에서도 알 수 있듯이,각 사안의 피고가 자신의 소유권을 제3자에게 양도함으로서,만일 그러한 사실이 소 제기전에 판명된다면 원고는 피고가 아닌 제3자에게 그러한 소송을 제기할 것이고,따라서 제3자는 어차피 원고가 제기한 소송의 당사자 적격의 이전을 받은 자이다.결국 소송승계의 대상을 소송물에 국한하는 태도는 타당하지 않고,계쟁물이 양도되고 이로 인해 원고가 제기한 소의 피고로서의 당사자적격을 이전받은 제3자라면,인수승계 또는 참가승계의 대상이 된다고 해석해야 한다(개인적으로 보건대 판례나 다수설처럼 사례[63]에서 보았듯이 승계의 대상에 대해 물권적 청구권 또는 채권적 청구권의 구분을 반영해야 한다고 본다).
[84]에서 판례와 다수설인 상소심당사자설을 취한다.
[89] 상소의 이익
[사안]
X는 Y 소유 화물자동차의 운행으로 인해 상해를 입었다고 하여 재산상의 손해와 위자료의 배상을 구하는 소를 제기하였다.1심에서 X는 재산상 손해부분에 대하여는 전부승소하고 위자료에 대하여는 일부패소판결을 받았다.이에 X만이 위자료에 관한 일부패소부분에 대한 불복과 함께,재산상 손해의 부분에 대하여도 항소를 제기하여 금액을 추가로 지급해 달라는 취지로 청구를 확장하였다.X가 이와 같이 재산상의 손해에 관한 전부승소에 대해 제기한 항소에는 항소의 이익이 있는가?
...............................
2.알부청구의 경우의 항소의 이익
(1) 판례의 태도
본사안은 결국 일부청구에서 전부승소한 원고가 청구확장만을 위해 항소한 경우에 해당한다.본판지는 청구의 단순병합에 의해 전부승소부분의 판결이 확정되지 않고,부대항소의 예에서 보듯이 청구확장의 가능성이 인정되며,나아가 실질적으로 하나의 손해로서 금액을 확장하는 것이므로 피고에게도 불이익이 아니라는 이유를 근거로 하고 있다.본판지의 태도는 말미부분의 "항소의 이익을 부정하고 청수취지의 확장을 허용하지 아니하면 원고는 판결이 확정되기도 전에 나머지 부분을 청구할 기회를 절대적으로 박탈당하게 되어 부당하다고 아니할 수 없다"에서 알 수 있듯이 앞서 본 신실체적 불복설이라 불리는 입장과 유사하다.
개인적으로 보건대 위의 판례와 관련된 사례[56]의 일부청구에서 일부청구긍정설을 취한다.즉 기판력은 항상 원고가 청구한 부분에 대한 판단에만 생긴다는 것을 전제로 후소로 채권의 나머지를 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 않아서 언제나 긍정된다는 견해이다.본래 채권액이 얼마이건 법원은 원고가 청구한 부분에 관해서만 심판하는 것이고(처분권주의) 법원이 심판하여 판결한 판결부분에만 기판력이 생기는 것은 당연하다는 것을 근거로 한다.독일의 다수설 판례이고 우리나라의 소수설이다[호문혁 민사소송법 제5판.604면].
사례[90] 부대상소에서 불복이익필요설[항소설]을 취한다.
사례[93] 파기판결의 효력에서 판례의 다수의견을 취한다.
[89] 계쟁물의 양도와 소송승계
[사안]
X는 Y를 상대로 이 사건 소송의 목적이 된 건물 갑의 철거를 구하는 소를 제기하였다. 이 소송의 도중에 Y는 갑의 등기를 Z에게 이전하였다.이에 X는 Z를 상대로 당해 등기의 말소를 구하기 위해 Z가 소송인수를 할 것을 요구할 수 있는가?
[판지]
"소송당사자가 민사소송법 제75조( 제82조)의 규정에 의하여 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다."
..................................
(4)사견-소송승계의 원인으로서 계쟁물의 양도
그러나 본 사안이나 앞의 판례의 사안에서도 알 수 있듯이,각 사안의 피고가 자신의 소유권을 제3자에게 양도함으로서,만일 그러한 사실이 소 제기전에 판명된다면 원고는 피고가 아닌 제3자에게 그러한 소송을 제기할 것이고,따라서 제3자는 어차피 원고가 제기한 소송의 당사자 적격의 이전을 받은 자이다.결국 소송승계의 대상을 소송물에 국한하는 태도는 타당하지 않고,계쟁물이 양도되고 이로 인해 원고가 제기한 소의 피고로서의 당사자적격을 이전받은 제3자라면,인수승계 또는 참가승계의 대상이 된다고 해석해야 한다(개인적으로 보건대 판례나 다수설처럼 사례[63]에서 보았듯이 승계의 대상에 대해 물권적 청구권 또는 채권적 청구권의 구분을 반영해야 한다고 본다).
[84]에서 판례와 다수설인 상소심당사자설을 취한다.
[89] 상소의 이익
[사안]
X는 Y 소유 화물자동차의 운행으로 인해 상해를 입었다고 하여 재산상의 손해와 위자료의 배상을 구하는 소를 제기하였다.1심에서 X는 재산상 손해부분에 대하여는 전부승소하고 위자료에 대하여는 일부패소판결을 받았다.이에 X만이 위자료에 관한 일부패소부분에 대한 불복과 함께,재산상 손해의 부분에 대하여도 항소를 제기하여 금액을 추가로 지급해 달라는 취지로 청구를 확장하였다.X가 이와 같이 재산상의 손해에 관한 전부승소에 대해 제기한 항소에는 항소의 이익이 있는가?
...............................
2.알부청구의 경우의 항소의 이익
(1) 판례의 태도
본사안은 결국 일부청구에서 전부승소한 원고가 청구확장만을 위해 항소한 경우에 해당한다.본판지는 청구의 단순병합에 의해 전부승소부분의 판결이 확정되지 않고,부대항소의 예에서 보듯이 청구확장의 가능성이 인정되며,나아가 실질적으로 하나의 손해로서 금액을 확장하는 것이므로 피고에게도 불이익이 아니라는 이유를 근거로 하고 있다.본판지의 태도는 말미부분의 "항소의 이익을 부정하고 청수취지의 확장을 허용하지 아니하면 원고는 판결이 확정되기도 전에 나머지 부분을 청구할 기회를 절대적으로 박탈당하게 되어 부당하다고 아니할 수 없다"에서 알 수 있듯이 앞서 본 신실체적 불복설이라 불리는 입장과 유사하다.
개인적으로 보건대 위의 판례와 관련된 사례[56]의 일부청구에서 일부청구긍정설을 취한다.즉 기판력은 항상 원고가 청구한 부분에 대한 판단에만 생긴다는 것을 전제로 후소로 채권의 나머지를 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 않아서 언제나 긍정된다는 견해이다.본래 채권액이 얼마이건 법원은 원고가 청구한 부분에 관해서만 심판하는 것이고(처분권주의) 법원이 심판하여 판결한 판결부분에만 기판력이 생기는 것은 당연하다는 것을 근거로 한다.독일의 다수설 판례이고 우리나라의 소수설이다[호문혁 민사소송법 제5판.604면].
사례[90] 부대상소에서 불복이익필요설[항소설]을 취한다.
사례[93] 파기판결의 효력에서 판례의 다수의견을 취한다.
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