헌법사례연습,김선택,제2판
사례2 중에서
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(4) 판례
헌법재판소는 본회의의 출석가능성을 배제한 개의일시 통지는 야당원들에게 헌법에 의하여 부여된 법률안 심의·표결의 권한을 침해한 것이나,다수결원칙[49조]과 회의공개의 원칙[50조]을 준수하여 법률안가결선포행위는 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없어 법률안은 무효가 아니라고 하였다.그러나 헌법 제40조를 국회의 의결은 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에 재적의원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 이루오져야 함을 뜻한다고 하여,헌법 제49조를 구체화한 국회법 규정을 위배한 법률안의 가결선포행위는 야당의원들의 헌법상의 권한을 침해한 것임과 아울러 헌법 제49조에 명백히 위배되는 것이라는 소수의견이 있다[헌재 1997.9.16,96헌라2]
(5) 소결
사안의 헌법개정형식은 형식적으로는 헌법 제128조 이하의 절차를 모두 거친 것이지만 의사규칙을 규정한 국회법과 헌법 제49조의 (질적)다수결원리,헌법 제50조의 의사공개원리를 위반하여 헌법개정의 절차적 한계를 유월한 것이다.
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2) 헌법 제128조 2항의 해석에 대한 학설
① 인적효력범위제한설(계희열,권영성,허영)
동 조항은 헌법개정한계조항이 아니라 다만 개정된 헌법의 효력의 인적(적용)범위를 제한하는 규정이라고 보는 입장이다.이는 동 조항의 문헌이 '...개정을 금지한다'는 형식으로 되어 있지 않음을 논거로 한다.[이 설에 의하면 헌법 제70조와 제128조 2항의 동시개정이 가능하다.]
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(2) 국회의 자율권의 한계와 사법심사 가능성
국회의 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위,기능에 비추어 존중되어야 하는 것이지만,한편 법치주의의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위내에서 허용되어야 하고 따라서 명백하고 현저한 의사절차의 흠이 있는 경우 국회의사절차의 위법에 대해서도 헌법재판이 가능하다.[통설,헌재 판례 1997.7.16.96헌라2]
2010년 4월 11일 일요일
[헌법사례연습] 국가긴급권,저항권,시민불복종
헌법사례연습,김선택,제2판
사례3 중에서
....................
②헌법 제77조 3항의 규정이 예시규정인지 여부
...................
(ii) 예시설
헌법 제77조 3항을 예시적 조항으로 보아 명시적으로 규정하고 있지 않은 기본권에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있고 따라서 계엄법 제9조는 합헌이라는 견해이다.
.......................
2) 계엄법 제9조 외의 제한의 정당성
그러나 사안에서는 근로자의 노동쟁의 자체를 금지하여 계엄법에서 인정하고 있는 단체행동보다 큰 범위에 대하여 제한을 하고 있다.따라서 만일 비상계엄하의 구체적인 조치로서 근로자의 단체행동권을 제약한다면 그것은 계엄법의 근거가 있으므로 위헌이라 할 수 없지만,만일 그 범위를 초과하여 구체적 조치로서 병의 단체행동권 이외의 근로3권을 제한한다면 그와 같은 조치는 위헌이 될 것이다.
...........................
(2) 통치행위에 대한 사법심사가능성
..............,,,,,,,,,
2) 대법원판례
국가긴급권 행사에 대한 사법심사와 관련하여 대법원은 과거에는 "대통령이 제반의 객관적 상황에 비추어 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단하에 이를 선포하였을 경우,그 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서…그 선포가 당연무효의 것이라면 모르되 사법기관인 법원이 계엄선포의 구비여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이다"(대법원 1981.2.10. 선고 80도3147 판결)라고 한데서 알 수 있듯이 소극적인 태도를 취하였으나 최근에는 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로,그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도,그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에 없다고 할 것이나,비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"(대법원 1997.4.17.선고 96도3376 판결)고 하여 통치행위에 대한 사법심사가능성을 한정적으로 인정하고 있다.
..............
3.비상계엄에 대한 법적 구제수단
(1) 대통령의 비상계엄선포자체에 대한 법적 구제수단
1) 행정소송
비상계엄 선포행위는 그 자체로 직접 국민의 권리·의무관계를 변동시키는 것은 아니어서 처분성이 인정되지 않으므로 법원에 의한 행정소송은 불가능하다.
2) 헌법소원심판
개인적으로 보건대 국헌문란의 목적인 경우 사법부의 심판대상이 되므로 헌법소원심판은 인정되지 않는다고 본다.그외에 저항권이나 시민불복종도 별 의미가 없다고 본다.
사례3 중에서
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②헌법 제77조 3항의 규정이 예시규정인지 여부
...................
(ii) 예시설
헌법 제77조 3항을 예시적 조항으로 보아 명시적으로 규정하고 있지 않은 기본권에 대해서도 특별한 조치를 할 수 있고 따라서 계엄법 제9조는 합헌이라는 견해이다.
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2) 계엄법 제9조 외의 제한의 정당성
그러나 사안에서는 근로자의 노동쟁의 자체를 금지하여 계엄법에서 인정하고 있는 단체행동보다 큰 범위에 대하여 제한을 하고 있다.따라서 만일 비상계엄하의 구체적인 조치로서 근로자의 단체행동권을 제약한다면 그것은 계엄법의 근거가 있으므로 위헌이라 할 수 없지만,만일 그 범위를 초과하여 구체적 조치로서 병의 단체행동권 이외의 근로3권을 제한한다면 그와 같은 조치는 위헌이 될 것이다.
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(2) 통치행위에 대한 사법심사가능성
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2) 대법원판례
국가긴급권 행사에 대한 사법심사와 관련하여 대법원은 과거에는 "대통령이 제반의 객관적 상황에 비추어 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단하에 이를 선포하였을 경우,그 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서…그 선포가 당연무효의 것이라면 모르되 사법기관인 법원이 계엄선포의 구비여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이다"(대법원 1981.2.10. 선고 80도3147 판결)라고 한데서 알 수 있듯이 소극적인 태도를 취하였으나 최근에는 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로,그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도,그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에 없다고 할 것이나,비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"(대법원 1997.4.17.선고 96도3376 판결)고 하여 통치행위에 대한 사법심사가능성을 한정적으로 인정하고 있다.
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3.비상계엄에 대한 법적 구제수단
(1) 대통령의 비상계엄선포자체에 대한 법적 구제수단
1) 행정소송
비상계엄 선포행위는 그 자체로 직접 국민의 권리·의무관계를 변동시키는 것은 아니어서 처분성이 인정되지 않으므로 법원에 의한 행정소송은 불가능하다.
2) 헌법소원심판
개인적으로 보건대 국헌문란의 목적인 경우 사법부의 심판대상이 되므로 헌법소원심판은 인정되지 않는다고 본다.그외에 저항권이나 시민불복종도 별 의미가 없다고 본다.
[헌법사례연습] 남북관계
헌법사례연습,김선택,제2판
사례6 중에서
....................
2) 제3조와 제4조의 조화로운 해석을 모색하려는 견해
① 개인적으로 보건대 영토조항이 역사성의 표현이라면 통일조항은 하나의 가치지향적 개념으로서 상충되지 않는다.
.....................
3. 판례의 입장
(1) 대법원의 입장
대법원은 "우리헌법이 전문과 제4조,제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로,아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고"(대법원 1997.5.16.선고, 96도2696 판결)라고 하여 제3조와 제4조가 모순된다는 전통적인 견해와 입장을 같이하고 있다.
(2) 헌법재판소의 입장
"북한이 남북한의 유엔동시가입,소위 남북합의서의 채택·발효 및 남북교류협력에관한 법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치,군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상,국가의 존립·안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신·보안법의 해석·적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반됀다고 할 수 없다"(헌재 1997.1.16.92헌바6)라고 하여 대법원과 원칙적으로 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 헌법재판소는 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실임에 비추어,헌법 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 한편 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서,남북한교류협력에 따른 법률은 전자에 대처하고 국가보안법은 후자에 대처하고 있는 것이라고 하여( 헌재1993.7.29.92헌바48),헌법 제3조와 제4조의 동시규정이 남북관계의 이중성을 드러내고 있음을 전제하고 있다.
사례6 중에서
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2) 제3조와 제4조의 조화로운 해석을 모색하려는 견해
① 개인적으로 보건대 영토조항이 역사성의 표현이라면 통일조항은 하나의 가치지향적 개념으로서 상충되지 않는다.
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3. 판례의 입장
(1) 대법원의 입장
대법원은 "우리헌법이 전문과 제4조,제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로,아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고"(대법원 1997.5.16.선고, 96도2696 판결)라고 하여 제3조와 제4조가 모순된다는 전통적인 견해와 입장을 같이하고 있다.
(2) 헌법재판소의 입장
"북한이 남북한의 유엔동시가입,소위 남북합의서의 채택·발효 및 남북교류협력에관한 법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치,군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상,국가의 존립·안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신·보안법의 해석·적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반됀다고 할 수 없다"(헌재 1997.1.16.92헌바6)라고 하여 대법원과 원칙적으로 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 헌법재판소는 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실임에 비추어,헌법 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 한편 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서,남북한교류협력에 따른 법률은 전자에 대처하고 국가보안법은 후자에 대처하고 있는 것이라고 하여( 헌재1993.7.29.92헌바48),헌법 제3조와 제4조의 동시규정이 남북관계의 이중성을 드러내고 있음을 전제하고 있다.
[헌법사례연습] 위헌정당해산제도,선거기간중여론조사공표보도금지
헌법사례연습,김선택,제2판
사례15 중에서
......................
(3) 민주적 기본질서의 위배
1)문제의 소재
헌법 전문과 제4조의 '자유민주적 기본질서'와는 달리 헌법 제8조 4항은 '민주적 기본질서라고 규정하고 있다.제8조 4항의 '민주적 기본질서'의 해석과 관련하여 '사회민주적 기본질서를 포함한다는 견해와 '자유'민주적 기본질서만을 의미한다는 견해가 대립하여 문제된다.
2) 학설대립
①사회민주적 기본질서까지 포함한다는 견해
..................
②자유민주적 기본질서라는 견해
민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서는 동일한 내용을 규정한 것이라는 견해로서, 그 논거로는
(i) 헌법상 경제질서 등의 내용 가운데 사회민주주의까지 수용하고 있다고 하더라도,정당의 해산사유는 자유민주주의 위배만으로 해석할 수 있으며.
(ii) 정당해산의 구실을 극소화하기 위해서는 제한적 해석이 필요하다는 점을 들고 있다.
.....................
(3) 해산결정의 집행과 정당해산의 효과
....................
6) 헌법재판소의 결정에 의해서 해산된 정당에 소속된 국회의원의 의원직이 해산결정에 의하여 어떤 영향을 받는지 문제된다.이에 관한 명문의 법률규정이 없으므로 학설·판례에 맡겨진 문제이다.
①의원직을 상실하지 않는다는 견해
..................
②전국구의원만이 의원직을 상실한다는 견해
...................
③의원직을 상실한다는 견해
국회의원이 어떤 정당에 소속되어 있다면 통상의 경우 그는 소속정당에서 일정 수준 이상의 지위를 인정받고 정당의 목적을 설정하거나 정당의 활동에도 중요한 역활을 수행할 것이다.만약 정당에 해산과 무관하게 그의 의원직을 유지할 수 있도록 한다면,국회의원으로 그가 누리는 면책특권,불체포특권등을 이용하여 여전히 자유민주적 기본질서를 해하는 활동을 계속할 것이다.그럴 경우 정당해산이 과연 시효성이 있을 것인가 의문이 있다.따라서 정당해산의 실효성을 제고하기 위하여 위헌정당의 해산의 효과로 소속의원의 의원직을 자동상실시켜야 한다는 견해이다.
사례16 중에서
(2) 합헌론(헌법재판소의 견해)
헌법재판소는 구대통령선거법과 같은 내용의 조항에 대해 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정성을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지않은 한 위헌이라고 할 수 없는 바,우리나라의 여론조사에 관한 여건이나 기타의 상황 등을 고려하면 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일부터 선거일까지의 선거기간 중 선거에 관한 여론조사결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위내에서의 제한이므로,이 규정이 과잉금지원칙에 위배하여 언론출판의 자유와 알 권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다고 판시한 바 있고(헌재1995.7.21.92헌마177등),최근에도 공선법 제108조 제1항에 대하여 위 판결과 같은 이유로 합헌판단을 한 바 있다(헌재1999.1.28.98헌바64).
사례15 중에서
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(3) 민주적 기본질서의 위배
1)문제의 소재
헌법 전문과 제4조의 '자유민주적 기본질서'와는 달리 헌법 제8조 4항은 '민주적 기본질서라고 규정하고 있다.제8조 4항의 '민주적 기본질서'의 해석과 관련하여 '사회민주적 기본질서를 포함한다는 견해와 '자유'민주적 기본질서만을 의미한다는 견해가 대립하여 문제된다.
2) 학설대립
①사회민주적 기본질서까지 포함한다는 견해
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②자유민주적 기본질서라는 견해
민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서는 동일한 내용을 규정한 것이라는 견해로서, 그 논거로는
(i) 헌법상 경제질서 등의 내용 가운데 사회민주주의까지 수용하고 있다고 하더라도,정당의 해산사유는 자유민주주의 위배만으로 해석할 수 있으며.
(ii) 정당해산의 구실을 극소화하기 위해서는 제한적 해석이 필요하다는 점을 들고 있다.
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(3) 해산결정의 집행과 정당해산의 효과
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6) 헌법재판소의 결정에 의해서 해산된 정당에 소속된 국회의원의 의원직이 해산결정에 의하여 어떤 영향을 받는지 문제된다.이에 관한 명문의 법률규정이 없으므로 학설·판례에 맡겨진 문제이다.
①의원직을 상실하지 않는다는 견해
..................
②전국구의원만이 의원직을 상실한다는 견해
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③의원직을 상실한다는 견해
국회의원이 어떤 정당에 소속되어 있다면 통상의 경우 그는 소속정당에서 일정 수준 이상의 지위를 인정받고 정당의 목적을 설정하거나 정당의 활동에도 중요한 역활을 수행할 것이다.만약 정당에 해산과 무관하게 그의 의원직을 유지할 수 있도록 한다면,국회의원으로 그가 누리는 면책특권,불체포특권등을 이용하여 여전히 자유민주적 기본질서를 해하는 활동을 계속할 것이다.그럴 경우 정당해산이 과연 시효성이 있을 것인가 의문이 있다.따라서 정당해산의 실효성을 제고하기 위하여 위헌정당의 해산의 효과로 소속의원의 의원직을 자동상실시켜야 한다는 견해이다.
사례16 중에서
(2) 합헌론(헌법재판소의 견해)
헌법재판소는 구대통령선거법과 같은 내용의 조항에 대해 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정성을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지않은 한 위헌이라고 할 수 없는 바,우리나라의 여론조사에 관한 여건이나 기타의 상황 등을 고려하면 대통령선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거일공고일부터 선거일까지의 선거기간 중 선거에 관한 여론조사결과 등의 공표를 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 범위내에서의 제한이므로,이 규정이 과잉금지원칙에 위배하여 언론출판의 자유와 알 권리 및 선거권을 침해하였다고 할 수 없다고 판시한 바 있고(헌재1995.7.21.92헌마177등),최근에도 공선법 제108조 제1항에 대하여 위 판결과 같은 이유로 합헌판단을 한 바 있다(헌재1999.1.28.98헌바64).
[헌법사례연습] 인간의 존엄성의 법적성격과 생명의 시기
헌법사례연습,김선택,제3판
제2편 사례6중에서
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2) 주관적 권리로서의 존엄권(존엄권의 기본권성)
①부정설
인간의 존엄성 규정은 구체적인 주관적 공권을 보장한 것이 아니라 다른 모든 기본권의 이념적 출발점 또는 모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것이라고 하여 존엄성규정의 독자적 기본권성을 부정한다(다수설).
②긍정설
(i) 주기본권설(포괄적 권리설)
인간의 존엄성과 행복의 추구가 불가분의 긴밀한 관계에 있다고 하여 인간의 존엄성규정과 행복추구권규정을 통합하여 통일적 기본권으로 보는 견해이다.따라서 "인간의 존엄과 가치·행복추구권"이라는 명칭의 기본권을 인정하면서 다른 모든 기본권을 포괄하는 권리라 하며 이른바 주기본권이라고 부르고 있다(김철수).
(ii) 개별기본권설
인간의 존엄성과 행복추구권 각각을 독자적인 보호영역을 갖는 개별기본권으로서 파악하는 견해이다(계희열,김선택).
③헌법재판소의 견해
(i) 김선택: 헌법재판소는 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이라고 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복권을 보장하고 있다고 하면서,여기에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고,자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함된다고 한다(헌재1990.9.10.89헌마82).또는 인간의 존엄성에서 개인의 일반적 인격권이 유래한다고 하거나(헌재1991.9.16.89헌마165),인격권이 헌법에 보장된 인간의 존엄과 가치를 바탕으로 한다고 한다(헌재 1991.4.1.89헌마160).이와같은 판례에 비추어 볼 때 헌법재판소는 인간의 존엄과 가치로부터 인격권이라는 (개별)기본권을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다(이는 헌재 2001.7.19.2000헌마546 결정에 이르기까지 헌법재판소의 일관된 입장이다).
(ii) 권영성,헌법학 원론:제10조 제1문의 전단은 구체적 기본권을 보장한 조항이 아니라 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 모든 기본권 보장의 목적이 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것으로 보아야 한다.「모든 기본권의 이념적 전제가 된다」함은 인간으로서의 존엄과 가치가 모든 기본권의 근원 내지 핵이 된다는 의미이고,「모든 기본권보장의 목적이 된다는 것은 제10조 제1문 전단과 제11조~제37조 제1항까지는 목적과 수단이라는 유기적 관계에 있다는 의미이다.헌법 제10조는「모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질과 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고(헌재결 1990.9.10.89헌마82),「인간으로서의 존엄과 가치를 핵으로 하고 있는 헌법상의 기본권 보장이 다른 헌법 규정을 기속하는 최고의 헌법원리임」을 규정하고 있으며(헌재결 1992.10.1.91헌마31), 「헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치」를 규정하고 있다고 한다(헌재결 1992.4.14.90헌마82).
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(ii) 주기본권설(포괄적 권리설)비판
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[문제는 제37조 제1항에는 국민의 자유와 권리로서 헌법에 열거되지 않은 것은 그 이유로 즉 령거되지 않았다는 이유로 경시되어서는 안된다고 하고 있을 뿐 어떠한 것을 그와 같은 국민의 자유와 권리로서 인식할 수 있는지 내용적 표지가 결여되어 있다는 점이다.이러한 표지로서 인간의 존엄성 규정을 드는 견해와 행복추구권규정을 드는 견해가 나뉘고 있다.인간의 존엄성 규정은 보호영역이 정태적이고 범위도 협소하여 열거되지 아니한 권리의 내용을 포착하는 권리로서는 너무 제한적이므로 행복추구권 규정이 그 표지가 되어야 하나,열거되지 않은 권리에 따라서는 인간의 존엄성과 행복추구권이 함께 내용적 표지역활을 하는 경우도 있을 수 있다(예컨대 생명권,신체를 훼손당하지 않을 권리 등)고 본다.인간으로서의 존엄과 가치가 인격자의 정태적 존재양상을 보호하는데(그가 어떻게 있느냐) 반하여 행복추구권은 그의 동태적 행동양식을 보호한다는(그가 어떻게 행동하느냐)점에서 구별할 수 있다.즉 인간으로서의 존엄과 가치는 자기보존에 행복추구권은 자기 발현에 각각 상응한다(김선택).]
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(3) 주체
1) 생명의 시기(始期)
생명의 시기는 민법(예컨대,전부노출설)이나 형법(예컨대,진통설) 등 개별법 분야에 따라 달리 정의될 수 있다.대법원은 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지닌다고 하여 잉태된 때,즉 자궁에 착상한 때를 생명의 시기로 보고 있다(대법원1985.6.11.선고 84도1958 판결).독일의 연방헌법재판소는 수태된 후 12주 이내의 낙태를 허용하는 개정형법규정을 위헌으로 판결하면서 생명은 확립된 생물학 및 생리학의 지식에 따를 때 어쨋든 수태된 후 14일 째부터 존재하는 것이라고 하였다(BVerGE39,1ff.).
이 두가지 견해중에서 어떤 것을 받아들일 수 있는지는 개인적으로 결정할 문제라고 본다.
제2편 사례6중에서
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2) 주관적 권리로서의 존엄권(존엄권의 기본권성)
①부정설
인간의 존엄성 규정은 구체적인 주관적 공권을 보장한 것이 아니라 다른 모든 기본권의 이념적 출발점 또는 모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것이라고 하여 존엄성규정의 독자적 기본권성을 부정한다(다수설).
②긍정설
(i) 주기본권설(포괄적 권리설)
인간의 존엄성과 행복의 추구가 불가분의 긴밀한 관계에 있다고 하여 인간의 존엄성규정과 행복추구권규정을 통합하여 통일적 기본권으로 보는 견해이다.따라서 "인간의 존엄과 가치·행복추구권"이라는 명칭의 기본권을 인정하면서 다른 모든 기본권을 포괄하는 권리라 하며 이른바 주기본권이라고 부르고 있다(김철수).
(ii) 개별기본권설
인간의 존엄성과 행복추구권 각각을 독자적인 보호영역을 갖는 개별기본권으로서 파악하는 견해이다(계희열,김선택).
③헌법재판소의 견해
(i) 김선택: 헌법재판소는 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이라고 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복권을 보장하고 있다고 하면서,여기에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고,자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함된다고 한다(헌재1990.9.10.89헌마82).또는 인간의 존엄성에서 개인의 일반적 인격권이 유래한다고 하거나(헌재1991.9.16.89헌마165),인격권이 헌법에 보장된 인간의 존엄과 가치를 바탕으로 한다고 한다(헌재 1991.4.1.89헌마160).이와같은 판례에 비추어 볼 때 헌법재판소는 인간의 존엄과 가치로부터 인격권이라는 (개별)기본권을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다(이는 헌재 2001.7.19.2000헌마546 결정에 이르기까지 헌법재판소의 일관된 입장이다).
(ii) 권영성,헌법학 원론:제10조 제1문의 전단은 구체적 기본권을 보장한 조항이 아니라 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 모든 기본권 보장의 목적이 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것으로 보아야 한다.「모든 기본권의 이념적 전제가 된다」함은 인간으로서의 존엄과 가치가 모든 기본권의 근원 내지 핵이 된다는 의미이고,「모든 기본권보장의 목적이 된다는 것은 제10조 제1문 전단과 제11조~제37조 제1항까지는 목적과 수단이라는 유기적 관계에 있다는 의미이다.헌법 제10조는「모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질과 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고(헌재결 1990.9.10.89헌마82),「인간으로서의 존엄과 가치를 핵으로 하고 있는 헌법상의 기본권 보장이 다른 헌법 규정을 기속하는 최고의 헌법원리임」을 규정하고 있으며(헌재결 1992.10.1.91헌마31), 「헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치」를 규정하고 있다고 한다(헌재결 1992.4.14.90헌마82).
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(ii) 주기본권설(포괄적 권리설)비판
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[문제는 제37조 제1항에는 국민의 자유와 권리로서 헌법에 열거되지 않은 것은 그 이유로 즉 령거되지 않았다는 이유로 경시되어서는 안된다고 하고 있을 뿐 어떠한 것을 그와 같은 국민의 자유와 권리로서 인식할 수 있는지 내용적 표지가 결여되어 있다는 점이다.이러한 표지로서 인간의 존엄성 규정을 드는 견해와 행복추구권규정을 드는 견해가 나뉘고 있다.인간의 존엄성 규정은 보호영역이 정태적이고 범위도 협소하여 열거되지 아니한 권리의 내용을 포착하는 권리로서는 너무 제한적이므로 행복추구권 규정이 그 표지가 되어야 하나,열거되지 않은 권리에 따라서는 인간의 존엄성과 행복추구권이 함께 내용적 표지역활을 하는 경우도 있을 수 있다(예컨대 생명권,신체를 훼손당하지 않을 권리 등)고 본다.인간으로서의 존엄과 가치가 인격자의 정태적 존재양상을 보호하는데(그가 어떻게 있느냐) 반하여 행복추구권은 그의 동태적 행동양식을 보호한다는(그가 어떻게 행동하느냐)점에서 구별할 수 있다.즉 인간으로서의 존엄과 가치는 자기보존에 행복추구권은 자기 발현에 각각 상응한다(김선택).]
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(3) 주체
1) 생명의 시기(始期)
생명의 시기는 민법(예컨대,전부노출설)이나 형법(예컨대,진통설) 등 개별법 분야에 따라 달리 정의될 수 있다.대법원은 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지닌다고 하여 잉태된 때,즉 자궁에 착상한 때를 생명의 시기로 보고 있다(대법원1985.6.11.선고 84도1958 판결).독일의 연방헌법재판소는 수태된 후 12주 이내의 낙태를 허용하는 개정형법규정을 위헌으로 판결하면서 생명은 확립된 생물학 및 생리학의 지식에 따를 때 어쨋든 수태된 후 14일 째부터 존재하는 것이라고 하였다(BVerGE39,1ff.).
이 두가지 견해중에서 어떤 것을 받아들일 수 있는지는 개인적으로 결정할 문제라고 본다.
[헌법사례연습] 국가배상청구권과 생계보호기준
헌법사례연습,김선택,제3판
사례27중에서
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(4) 헌법재판소판례의 비판과 사안에 대한 적용
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그런데 향토예비군의 경우 ①직무의 성질이 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무라는 점에서는 군인 등과 차이가 없다는 점은 인정되나,②보상금에 있어서는 군인과 경찰공무원과는 차이가 있다.즉 군인이나 경찰공무원에 대한 보상금은 사고발생 당시의 실제기간과 가동기간을 기준으로 결정됨으로써 국가배상액수와 별 차이가 없게 되나,향토예비군대원의 보상금은 사고발생 당시 향토예비군대원이 종사하고 있는 직업에서의 실제소득이나 가동기간과 무관하게 '전역 당시의 계급과 복무기간'을 기군으로 하여 결정되는 결과 국가배상에 이한 것보다 현저히 적어질 수밖에 없다.이는 군인 등과 비교하여 볼 때 불평등함은 물론,위임의 취지를 벗어난 것이다.
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Ⅳ.헌법 제29조 제2항 자체의 위헌 여부 문제
1.위헌적 헌법의 성립 가능성 문제(헌법규범의 위헌성에 관한 실체법적 판단)
(1) 헌법재판소의 입장과 비판
1)헌법재판소판례
헌법재판소는 ①현행 헌법에는 헌법개정에 대한 한계는 없고,② 현행 헌법하에는 헌법핵(헌법제정규범으로서의 상위규범)과 하위규범을 구별하는 것은 가능하지 않으며,헌법규정은 하나의 가치체계를 구성하므로 모든 헌법규정은 동등한 효력을 지니는 것으로 효력의 차이를 인정할 수 있는 아무런 근거가 없고 ③ 헌법규정간 가치서열을 인정할 수 있으나 어떤 헌법규정이 다른 헌법규정을 무효화할 수 있을 정도로 효력이 있는 것은 아니라고 하면서 헌법조항을 위헌심판의 대상으로 삼을 수 없다고 한다(헌재 1996.6.13.94헌바20).
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2.헌법규정의 위헌심사의 절차법적 문제
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(1) 사법심사의 주체-헌법재판소
국민투표에 의해 확정되는 헌법개정안이 헌법재판소에 의한 심사대상이 될 수 있는가에 대하여는 견해가 갈린다.
1)부정설
국민투표에 의하여 확정되는 헌법조항의 위헌 여부를 판단할 수 있는 민주적 정당성을 헌법재판소가 가지고 있는가에 대해 의문을 제기하면서 헌법재판소가 이를 심판하는 것은 헌법현실적으로는 물론이고 헌법이론적으로 어렵다고 본다.
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(3) 헌법소원의 문제
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3)판례
헌법재판소는 "헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로,헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사의 결과라고 볼 수도 없다"(헌재1996.6.13)고 하여 부정하는 입장에 서 있다.
사례28중에서
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Ⅴ.인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부
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(4) 소결
인간의 존엄겅에 상응하는 것의 의미는 우리헌법의 인간성,즉 고립된 개체로서의 주권적 개인이 아니라 개인 대 사회의 관계 속에서 인간의 고유가치를 훼손당하지 않으면서 사회관련성 내지는 사회구속성을 가지는 인간상에서 파악할 수 있다.따라서 최소한의 물질적 생존으로 이미 인간의 존엄성에 상응하는 최소한의 생활이 보장된다고 하기에는 그 수준이 너무 낮고,건강할 뿐만 아니라 문화적인 생활이 보장된다고 하기에는 개념상 불명확하고 높은 것이 아닌가 생각된다.따라서 최저한의 물질적 보장외에 최소한의 사회생활적 수요가 충족되어야 할 것이라는 견해에 따르기로 한다.
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(2) 비판 및 사안에 대한 판단
그러나 인간다운 생활에 있어서도 개인의 물질적인 생존의 최소치를 보장하지 못하여 문제된 사안의 경우는 이에 대한 구체적인 권리성 즉 직접 급부 청구권을 인정할 수 있는 경우이므로 이에 대한 입법형성권은 축소된다 할 것이다.따라서 최저생계비에도 미치지 못하는 생계보호기준은 위헌으로 판단하여야 할 것이다.
사례27중에서
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(4) 헌법재판소판례의 비판과 사안에 대한 적용
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그런데 향토예비군의 경우 ①직무의 성질이 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무라는 점에서는 군인 등과 차이가 없다는 점은 인정되나,②보상금에 있어서는 군인과 경찰공무원과는 차이가 있다.즉 군인이나 경찰공무원에 대한 보상금은 사고발생 당시의 실제기간과 가동기간을 기준으로 결정됨으로써 국가배상액수와 별 차이가 없게 되나,향토예비군대원의 보상금은 사고발생 당시 향토예비군대원이 종사하고 있는 직업에서의 실제소득이나 가동기간과 무관하게 '전역 당시의 계급과 복무기간'을 기군으로 하여 결정되는 결과 국가배상에 이한 것보다 현저히 적어질 수밖에 없다.이는 군인 등과 비교하여 볼 때 불평등함은 물론,위임의 취지를 벗어난 것이다.
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Ⅳ.헌법 제29조 제2항 자체의 위헌 여부 문제
1.위헌적 헌법의 성립 가능성 문제(헌법규범의 위헌성에 관한 실체법적 판단)
(1) 헌법재판소의 입장과 비판
1)헌법재판소판례
헌법재판소는 ①현행 헌법에는 헌법개정에 대한 한계는 없고,② 현행 헌법하에는 헌법핵(헌법제정규범으로서의 상위규범)과 하위규범을 구별하는 것은 가능하지 않으며,헌법규정은 하나의 가치체계를 구성하므로 모든 헌법규정은 동등한 효력을 지니는 것으로 효력의 차이를 인정할 수 있는 아무런 근거가 없고 ③ 헌법규정간 가치서열을 인정할 수 있으나 어떤 헌법규정이 다른 헌법규정을 무효화할 수 있을 정도로 효력이 있는 것은 아니라고 하면서 헌법조항을 위헌심판의 대상으로 삼을 수 없다고 한다(헌재 1996.6.13.94헌바20).
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2.헌법규정의 위헌심사의 절차법적 문제
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(1) 사법심사의 주체-헌법재판소
국민투표에 의해 확정되는 헌법개정안이 헌법재판소에 의한 심사대상이 될 수 있는가에 대하여는 견해가 갈린다.
1)부정설
국민투표에 의하여 확정되는 헌법조항의 위헌 여부를 판단할 수 있는 민주적 정당성을 헌법재판소가 가지고 있는가에 대해 의문을 제기하면서 헌법재판소가 이를 심판하는 것은 헌법현실적으로는 물론이고 헌법이론적으로 어렵다고 본다.
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(3) 헌법소원의 문제
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3)판례
헌법재판소는 "헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로,헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사의 결과라고 볼 수도 없다"(헌재1996.6.13)고 하여 부정하는 입장에 서 있다.
사례28중에서
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Ⅴ.인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부
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(4) 소결
인간의 존엄겅에 상응하는 것의 의미는 우리헌법의 인간성,즉 고립된 개체로서의 주권적 개인이 아니라 개인 대 사회의 관계 속에서 인간의 고유가치를 훼손당하지 않으면서 사회관련성 내지는 사회구속성을 가지는 인간상에서 파악할 수 있다.따라서 최소한의 물질적 생존으로 이미 인간의 존엄성에 상응하는 최소한의 생활이 보장된다고 하기에는 그 수준이 너무 낮고,건강할 뿐만 아니라 문화적인 생활이 보장된다고 하기에는 개념상 불명확하고 높은 것이 아닌가 생각된다.따라서 최저한의 물질적 보장외에 최소한의 사회생활적 수요가 충족되어야 할 것이라는 견해에 따르기로 한다.
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(2) 비판 및 사안에 대한 판단
그러나 인간다운 생활에 있어서도 개인의 물질적인 생존의 최소치를 보장하지 못하여 문제된 사안의 경우는 이에 대한 구체적인 권리성 즉 직접 급부 청구권을 인정할 수 있는 경우이므로 이에 대한 입법형성권은 축소된다 할 것이다.따라서 최저생계비에도 미치지 못하는 생계보호기준은 위헌으로 판단하여야 할 것이다.
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