형사소송법연습,이재상,제2판
사례4중에서
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3. 피고인표시정정을 하지 않은 경우의 처치
.....................피고인이 특정되었다고 보아 공소기각의 판결을 선고해서는 안 된다고 해석하는 견해도 있다[백형구,연습,180면],이는 ① 피고인이 특정되었는가는 공소장에 기재된 인적사항을 기준으로 해야 하는데 공소장에 피고인의 성명,주소,생년월일,주민등록번호 등이 기재되어 있으면 피고인은 특정되어 있다고 해야 하고,② 공소장정정절차에 의하여 피고인의 표시정정을 허용하는 것이 도움이 된다는 것을 이유로 한다.
사례5중에서
.....................
(1) 전면허용설
친고죄에 있어서 고소가 없는 경우에도 수사가 허용된다는 견해이며,일본의 판례가 취하는 입장이다[또한 독일의 통설,신동운].이에 의하면 물론 갑의 수사는 적법한 것이 된다.검사는 범죄가 혐의있다고 사료되는 때에는 수사를 하여야 하고(제195조),수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고 법률의 규정에 따라 강제수사도 할 수 있으며(제199조) 친고죄의 고소는 소송조건이고 범죄의 성립과는 관계가 없으므로 당연히 수사가 허용된다는 것을 근거로 한다.
.............................
(1) 적극설
고소의 추완을 인정해야 한다는 견해이다.이에 의하면 을의 공소제기는 당연히 적법하게 된다.이 견해는 ① 형사소송의 발전적 성격에 비추어 당해 사건이 친고죄인지의 여부가 처음부터 분명한 것이 아니라 심리의 결과에 비추어 비로소 판명되는 경우가 있으므로 공소제기시에 고소의 존재를 절대적으로 필요하다고 하는 것으 적합하지 않고,② 이 경우에 일단 공소를 기각하고 다시 공소제기를 기다려 심리를 새로 진행하는 것은 소송경제와 절차유지의 원칙에 반한다는 점을 이유로 한다.
개인적으로 보건대 성범죄에 대한 정책은 어느 시대에나 강경해야 한다고 본다.물론 개인적인 불만은 많겠지만 '나라가 망하겠다'.말세다 '라는 표현은 줄어들게 될 것이다.
2010년 4월 11일 일요일
[형사소송법사례연습] 함정수사와 소지품검사의 허용범위
형사소송법연습,이재상,제2판
사례6중에서
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2.함정수사의 허용범위
........................
생각건대 함정수사의 적법성의 한계는 함정수사가 첯째 범죄를 방지해야 할 국가기관이 범인에게 범죄를 범하게 유도하였고,둘째 국가가 사술을 사용함으로써 수사의 신의칙을 유발한 것이 문제된다는 데서 찿아야 한다.그런데 전자의 측면에서 보면 범의유발형의 함정수사는 위법함에 반하여 기회제공형의 함정수사는 국가가 범죄를 유발한 경우에 해당하지 않는다고 할 수 있다.다만 범의유발형의 함정수사와 기회제공의 함정수사도 명확히 구별할 수 없으므로 구체적인 사안에 따라 범행의 경위와 수단,동종 전과의 유무,경력이나 직업 등을 참작하여 판단하지 않을 수 없다.둘째,수사의 신의칙이라는 측면도 범죄의 태양,함정수사의 필요성,법익의 성질,남용의 위험성 등을 종합하여 판단해야 하지만,① 마약범죄나 뇌물범죄 및 조직범죄의 수사에 있어서는 기회제공형의 함정수사를 허용해야 되지만,② 재산범죄나 폭력범죄의 경우에는 특별한 수사방법이 필요한 것이 아니므로 함정수사는 허용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다[이원설].
사례7중에서
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(3) 소지품검사의 한계
소지품검사는 임의처분인 직무질문에 수반하여 허용되는 것이므로 상대방의 승낙을 얻어서 행해져야 하는 것이 원칙이다.그러나 소지품검사의 실효성을 확보하기 위해서는 수색의 정도에 이르지 않는 정도의 강제에 해당하지 않는 범위에서 어느정도의 실력행사는 허용되어야 하지 않는가가 문제된다.설문에서는 특히 소지품에 대한 외표검사와 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 허용되는가가 문제된다.먼저 갑의 의복 위를 손으로 만져서 소지품을 확인하는 행위는 stop and frisk로서 허용된다고 해야 한다.외표검사는 소지품검사이며,이미 미국의 terry판결을 통하여 확립된 원칙이다.따라서 A가 갑의 옷 위로 소지품을 만져본 것은 적법하다..............................각성제 소지의 혐의가 있는자의 안주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼낸 사건에서는 「안주머니의 소지품을 꺼낸 행위는 프라이버시의 침해 정도가 높은 행위이며 그 태양에 있어서 수색에 유사한 것이므로 직무질문에 부수되는 소지품검사의 허용한계를 넘는 넘는 행위다」라고 판시하였다(일최판 1978.9.7).미국의 판례도 경찰관이 주머니에 손을 넣어 헤로인을 찿아낸 경우에 상당한 방법이 아니므로 허용되지 않는다고 판시하였다(sibron v.N.Y.1968)
개인적으로 보건대 마약류 수사에 대하여도 어느 시대를 막론하고 강경책을 써야 한다.먼저 외표검사를 한 후에 행하여진 행위므로 상당성이 있다고 본다.
.......................
3. 갑으로부터 압수한 필로폰의 증거능력
......................
대법원은 「압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 대한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다」고 판시하여 위법증거수집의 증거능력을 인정하고 있다.
사례6중에서
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2.함정수사의 허용범위
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생각건대 함정수사의 적법성의 한계는 함정수사가 첯째 범죄를 방지해야 할 국가기관이 범인에게 범죄를 범하게 유도하였고,둘째 국가가 사술을 사용함으로써 수사의 신의칙을 유발한 것이 문제된다는 데서 찿아야 한다.그런데 전자의 측면에서 보면 범의유발형의 함정수사는 위법함에 반하여 기회제공형의 함정수사는 국가가 범죄를 유발한 경우에 해당하지 않는다고 할 수 있다.다만 범의유발형의 함정수사와 기회제공의 함정수사도 명확히 구별할 수 없으므로 구체적인 사안에 따라 범행의 경위와 수단,동종 전과의 유무,경력이나 직업 등을 참작하여 판단하지 않을 수 없다.둘째,수사의 신의칙이라는 측면도 범죄의 태양,함정수사의 필요성,법익의 성질,남용의 위험성 등을 종합하여 판단해야 하지만,① 마약범죄나 뇌물범죄 및 조직범죄의 수사에 있어서는 기회제공형의 함정수사를 허용해야 되지만,② 재산범죄나 폭력범죄의 경우에는 특별한 수사방법이 필요한 것이 아니므로 함정수사는 허용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다[이원설].
사례7중에서
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(3) 소지품검사의 한계
소지품검사는 임의처분인 직무질문에 수반하여 허용되는 것이므로 상대방의 승낙을 얻어서 행해져야 하는 것이 원칙이다.그러나 소지품검사의 실효성을 확보하기 위해서는 수색의 정도에 이르지 않는 정도의 강제에 해당하지 않는 범위에서 어느정도의 실력행사는 허용되어야 하지 않는가가 문제된다.설문에서는 특히 소지품에 대한 외표검사와 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 허용되는가가 문제된다.먼저 갑의 의복 위를 손으로 만져서 소지품을 확인하는 행위는 stop and frisk로서 허용된다고 해야 한다.외표검사는 소지품검사이며,이미 미국의 terry판결을 통하여 확립된 원칙이다.따라서 A가 갑의 옷 위로 소지품을 만져본 것은 적법하다..............................각성제 소지의 혐의가 있는자의 안주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼낸 사건에서는 「안주머니의 소지품을 꺼낸 행위는 프라이버시의 침해 정도가 높은 행위이며 그 태양에 있어서 수색에 유사한 것이므로 직무질문에 부수되는 소지품검사의 허용한계를 넘는 넘는 행위다」라고 판시하였다(일최판 1978.9.7).미국의 판례도 경찰관이 주머니에 손을 넣어 헤로인을 찿아낸 경우에 상당한 방법이 아니므로 허용되지 않는다고 판시하였다(sibron v.N.Y.1968)
개인적으로 보건대 마약류 수사에 대하여도 어느 시대를 막론하고 강경책을 써야 한다.먼저 외표검사를 한 후에 행하여진 행위므로 상당성이 있다고 본다.
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3. 갑으로부터 압수한 필로폰의 증거능력
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대법원은 「압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 대한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다」고 판시하여 위법증거수집의 증거능력을 인정하고 있다.
[형사소송법사례연습] 공소장일본주의와 공소장의 남용
이재상.연습형사소송법 제2판
[19] 공소장일본주의와 공소권의 남용
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1.전과의 기재
................판례는 전과의 기재는 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 허용된다고 해석하고 있다(대법원1966.7.19,66도793).판례이론에 의하면 갑에 대한 첫 공소제기에는 아무런 문제가 없다.그러나 피고인을 특정하기 위하여 전과를 기재해야 한다는 것은 타당하다고 할 수 없다...............................
(1)이종전과의 기재
갑을 공문서위조,동 행사,공갈죄 및 사기죄로 공소제기하면서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(상해죄)의 벌금형의 전과를 기재한 것은 이종전과를 기재한 것으로 볼 수 있다.동종전과의 기재가 공소장일본주의에 반한다는 점에는 이론이 없으나,이종전과의 기재에 관하여는 동종전과든 이종전과든 불문하고 전과의 기재로 예단을 주는 이상 공소장일본주의에 반한다고 해석하는 견해(신동운,배종대,신양균)와 공소장일본주의에 반하지 않으므로 삭제하면 족하다는 견해(백형구,공소장일본주의에 위반하나 삭제하면 족하다는 견해.이재상)가 대립되고 있다.이종정과의 기재만으로 법관에게 유죄의 예단을 주었다고 할 수 없고 전과의 기재를 엄격히 금지해야 할 필요는 없다는 점에서 이를 단순한 여사기재에 불과하다고 하는 것이 타당하다.특히 갑의 전과는 벌금형의 전과에 불과하므로 이를 기재했다고 공소제기를 무효라고 할 필요는 없다고 생각한다.
(2) 누범전과의 기재
갑의 금고형을 선고받은 전과는 누범전과에 해당한다.누범전과의 기재가 허용되는가에 관하여는 이를 허용되지 않는다고 해석하는 견해(신양균)도 없는 것은 아니지만,다수설은 누범전과는 범죄사실자체이거나 범죄사실에 준하는 사실이라는 이유로 그 기재가 공소장일본주의에 위반되지 않는다고 보고 있다(신동운,배종대,이재상).일본의 최고재판소는 「전과가 누범가중의 원인되는 사실인 경우에는 양형에 관계 있는 사항이므로 정규의 절차에 따라 증거조사의 단계에서 이를 명백히 하면 족하며 특히 이를 공소장에 기재하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 것은 아니다 」라고 판시하여 위법하다는 태도를 취하였다(일최판 1952.3.5).생각건대 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다고 할 것이다.따라서 검사가 공소장에 갑의 누범전과를 기재하는 것은 적법하다고 해야 한다.
....................
2.공소사실의 동일성
갑에 대한 추가 기소된 공소사실에 관하여 기판력이나 이중위험금지의 효력이 미치는 경우에는 면소판결을 선고하지 않을 수 없다.그러나 기판력 또는 일사부재리의 효력은 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실에 미치며 이중위험의 금지의 효력도 동일한 범죄에 대하여 적용되는 것이므로 공소사실의 동일성이 인정되는가가 기준이 된다.이중위험의 금지도 판결의 효력과 결합되어야 한다고 해석하는 저자의 견해에 의하면 문제는 더욱 분명하게 된다.동일성은 사건의 시간적 전후동일성을 의미하는 협의의 동일성과 단일성을 포함하는 개념이다.동일성에 대하여는 기본적 사실동일성이 판례와 다수설의 입장이며,단일성은 실체법상의 수죄이론 또는 소송법상의 행위개념에 따라서 해결해야 한다.기본적 사실동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 이론이다.그러나 갑에 대한 추가 기소사실에 관하여는 단일성이 인정되는가가 먼저 문제되지 않을 수 없다.확정판결의 범죄사실과 추가 기소된 공소사실이 하나의 사실인가에 대하여 의문이 제기되기 때문이다.일본 형법은 견련범을 인정하고 있으므로(일본 형법 제54조) 이에 의하면 사기죄와 그 수단인 공문서 위조 및 행사죄는 과형상의 일죄가 되어 화정판결의 기판력이 미친다고 할 수 있으나,우리 형법은 견련범의 규정을 두고 있지 아니하므로 이 경우 상상적 경합이 되다는 견해와 경합범이 될 뿐이라고 해석하는 견해가 대립되고 있다.판례는 후설의 입장에서 문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 된다는 태도를 일관하고 있다.이에 의하면 공문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 되므로 사기죄의 확정판결의 기판력은 갑에 대한 추가 기소된 공소사실에는 미친다고 할 수 없으므로 법원은 갑에게 면소판결을 선고할 수 없게 된다[그러나 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정된다].
임동규,형사소송법 제2판 322면
제3 공소사실의 동일성
Ⅰ.의의
1.광의설
공소사실의 동일성이란 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념이라는 견해이다[김기두,신양균,이재상].즉 협의의 동일성이란 공소사실의 단일성을 전제로 하며 시간의 경과에 따라 발생하는 사실관계의 증감변경에도 불구하고 전후의 범죄사실이 그 동질성을 유지하는가의 점을 판단하는 문제이고,공소사실의 단일성은 일정한 시점을 기준으로 하여 범죄사실의 단복을 결정하는 문제라고 이해한다.그리고 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정되다고 한다.
2.협의설
3.검토
공소사실의 단일성은 일정한 시점에서 사건이 소송법상 1개라는 의미로서 사건의 객관적 동일성에 대한 판단을 내용으로 하고,협의의 동일성은 비교되는 두 시점에서 사건이 동일하다는 의미로서,사건의 시간적 자기동일성에 대한 판단을 내용으로 하므로 공소사실의 동일성은 양자를 포괄하는 의미로 이해하여야 한다.
Ⅱ.학설
1.기본적 사실동일성
(1)내용 공소사실의 동일 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일한가의 여부에 의하여 판단해야 하며 사실관계의 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 사실관계,즉 중요한 사실관계만 동일하면 공소사실의 동일성이 인정되다고 한다[신동운,신양균,이재상,정/이].따라서 범죄의 일시·장소·방법등이 다소 다르다 할지라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정하게 된다.그리고 피고인이 특정인을 구타하였다는 기본적 사실관계가 같다면 상해죄의 공소사실과 상해치사죄의 공소사실은 그 동일성이 인정되다고 한다[이 사안에서 사망의 사실은 지엽적인 문제가 아니라 중요한 사실이므로 기본적 사실동일설에 따르면 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다고 비판하는 견해(백형구)가 있으나,기본적 사실동일성은 범죄결과의 중요성을 기초로 공소사실의 동일성 여부를 판단하는 것이 아니므로 적절치 못한 비판이라고 생각한다].
(2)비판 기본적 사실동일성은 공소사실의 규범적 성격을 무시하고 동일성의 범위를 지나치게 확장하고 있어 법원이나 검찰의 입장에서는 편리하나 피고인의 입장에서는 불리한 견해이며 직권주의적 색채가 농후하다는 비판이 있다[김기두].
2.죄질동일설
3.구성요건공통설
4.소인공통설
5.범죄행위동일설
Ⅲ.판례
1.동일성의 판단기준
기본적 사실동일설을 취하면서 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.공소사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적인 기능을 고려하여야 하고 따라서 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적·전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적인 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이다.
2.사실관계의 판단
공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 사실관계는 각 공소사실에 있어서 일시·장소의 동일 내지 근접,피해자·피해품의 동일여부,공소사실의 비양립관계 등을 기초로 한다.공소사실의 비양립관계란 한 범죄가 성립하는 때에는 다른 범죄의 성립을 인정할 수 없을 정도로 양자가 밀접한 관게가 있는 경우를 말한다.따라서 피고인이 1981.1.14.피해자의 뺨을 1회 때려 폭행하였다는 원래의 공소사실에서 그 일시만 1979.12.중순경으로 변경된 경우 시간적 간격이 긴 경우라도 양자가 양립할 수 없는 관계라면 사실관게는 동일한 것이다.
3.규범적 요소의 판단
규범적 요소를 판단함에 있어서는 피침해범익의 동일 여부가 중요한 기준이 된다.예를 들면 절도죄와 장물취득죄 사이에는 피침해법익이 피해자의 소유권 내지 재산권으로서 동일하므로 그 일시와 장소가 근접하지 않은 경우에도 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다.그러나 강도상해죄와 장물취득죄의 경우 양자를 동일하게 평가할 수는 없다.장물취득죄는 피해자의 재산권을 침해하는 것인데 반하여 강도상해죄는 피해자의 재산권 외에도 신체의 자유 및 그 완전성을 침해하는 것으로 그 죄질에 현저한 차이가 있으므로 양자 사실의 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다.
Ⅳ.검토
공소사실의 동일성이란 실체법상의 죄수개념과는 독립된 형사소송법상의 개념이다.그러므로 공소사실의 동일성에 대한 판단은 자연적인 관찰에 의한 행위를 기초로 하면서 결과의 반가치를 고려한 법률적인 관점에서 고찰되어야 한다.따라서 동일성 여부를 결정함에 있어서는 사실관계뿐만 아니라 규범적 요소도 고려되야 하다고 본다.규범적 판단의 요소와 기준이 되는 피침해법익과 죄질 및 결과반가치는 구체적 사건에서 객관화 될 수 있으며,공소사실의 동일성에 규범적 요소를 고려하는 점이 일사부재리의 효력을 축소시키는 것만은 아니다.오히려 양립가능한 두 개의 역사적 사실이 일정한 내적 연관성을 가지고 있고 피침해법익이 동일하며 죄질에 있어서도 현저한 차이가 없는 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하게 되므로 일사부재리의 효력이 넓게 인정될 수도 있다.
[19] 공소장일본주의와 공소권의 남용
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1.전과의 기재
................판례는 전과의 기재는 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 허용된다고 해석하고 있다(대법원1966.7.19,66도793).판례이론에 의하면 갑에 대한 첫 공소제기에는 아무런 문제가 없다.그러나 피고인을 특정하기 위하여 전과를 기재해야 한다는 것은 타당하다고 할 수 없다...............................
(1)이종전과의 기재
갑을 공문서위조,동 행사,공갈죄 및 사기죄로 공소제기하면서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(상해죄)의 벌금형의 전과를 기재한 것은 이종전과를 기재한 것으로 볼 수 있다.동종전과의 기재가 공소장일본주의에 반한다는 점에는 이론이 없으나,이종전과의 기재에 관하여는 동종전과든 이종전과든 불문하고 전과의 기재로 예단을 주는 이상 공소장일본주의에 반한다고 해석하는 견해(신동운,배종대,신양균)와 공소장일본주의에 반하지 않으므로 삭제하면 족하다는 견해(백형구,공소장일본주의에 위반하나 삭제하면 족하다는 견해.이재상)가 대립되고 있다.이종정과의 기재만으로 법관에게 유죄의 예단을 주었다고 할 수 없고 전과의 기재를 엄격히 금지해야 할 필요는 없다는 점에서 이를 단순한 여사기재에 불과하다고 하는 것이 타당하다.특히 갑의 전과는 벌금형의 전과에 불과하므로 이를 기재했다고 공소제기를 무효라고 할 필요는 없다고 생각한다.
(2) 누범전과의 기재
갑의 금고형을 선고받은 전과는 누범전과에 해당한다.누범전과의 기재가 허용되는가에 관하여는 이를 허용되지 않는다고 해석하는 견해(신양균)도 없는 것은 아니지만,다수설은 누범전과는 범죄사실자체이거나 범죄사실에 준하는 사실이라는 이유로 그 기재가 공소장일본주의에 위반되지 않는다고 보고 있다(신동운,배종대,이재상).일본의 최고재판소는 「전과가 누범가중의 원인되는 사실인 경우에는 양형에 관계 있는 사항이므로 정규의 절차에 따라 증거조사의 단계에서 이를 명백히 하면 족하며 특히 이를 공소장에 기재하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 것은 아니다 」라고 판시하여 위법하다는 태도를 취하였다(일최판 1952.3.5).생각건대 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다고 할 것이다.따라서 검사가 공소장에 갑의 누범전과를 기재하는 것은 적법하다고 해야 한다.
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2.공소사실의 동일성
갑에 대한 추가 기소된 공소사실에 관하여 기판력이나 이중위험금지의 효력이 미치는 경우에는 면소판결을 선고하지 않을 수 없다.그러나 기판력 또는 일사부재리의 효력은 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실에 미치며 이중위험의 금지의 효력도 동일한 범죄에 대하여 적용되는 것이므로 공소사실의 동일성이 인정되는가가 기준이 된다.이중위험의 금지도 판결의 효력과 결합되어야 한다고 해석하는 저자의 견해에 의하면 문제는 더욱 분명하게 된다.동일성은 사건의 시간적 전후동일성을 의미하는 협의의 동일성과 단일성을 포함하는 개념이다.동일성에 대하여는 기본적 사실동일성이 판례와 다수설의 입장이며,단일성은 실체법상의 수죄이론 또는 소송법상의 행위개념에 따라서 해결해야 한다.기본적 사실동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 이론이다.그러나 갑에 대한 추가 기소사실에 관하여는 단일성이 인정되는가가 먼저 문제되지 않을 수 없다.확정판결의 범죄사실과 추가 기소된 공소사실이 하나의 사실인가에 대하여 의문이 제기되기 때문이다.일본 형법은 견련범을 인정하고 있으므로(일본 형법 제54조) 이에 의하면 사기죄와 그 수단인 공문서 위조 및 행사죄는 과형상의 일죄가 되어 화정판결의 기판력이 미친다고 할 수 있으나,우리 형법은 견련범의 규정을 두고 있지 아니하므로 이 경우 상상적 경합이 되다는 견해와 경합범이 될 뿐이라고 해석하는 견해가 대립되고 있다.판례는 후설의 입장에서 문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 된다는 태도를 일관하고 있다.이에 의하면 공문서위조죄와 동 행사죄 및 사기죄는 모두 경합범이 되므로 사기죄의 확정판결의 기판력은 갑에 대한 추가 기소된 공소사실에는 미친다고 할 수 없으므로 법원은 갑에게 면소판결을 선고할 수 없게 된다[그러나 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정된다].
임동규,형사소송법 제2판 322면
제3 공소사실의 동일성
Ⅰ.의의
1.광의설
공소사실의 동일성이란 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념이라는 견해이다[김기두,신양균,이재상].즉 협의의 동일성이란 공소사실의 단일성을 전제로 하며 시간의 경과에 따라 발생하는 사실관계의 증감변경에도 불구하고 전후의 범죄사실이 그 동질성을 유지하는가의 점을 판단하는 문제이고,공소사실의 단일성은 일정한 시점을 기준으로 하여 범죄사실의 단복을 결정하는 문제라고 이해한다.그리고 공소사실의 단일성을 결정하는 기준은 형법상의 수죄론이 아니라 형사소송법상의 행위개념이므로 실체적 경합의 관계에 있는 범죄사실이라 할지라도 역사적 사실로서 하나로 인정될 때에는 단일성이 인정되다고 한다.
2.협의설
3.검토
공소사실의 단일성은 일정한 시점에서 사건이 소송법상 1개라는 의미로서 사건의 객관적 동일성에 대한 판단을 내용으로 하고,협의의 동일성은 비교되는 두 시점에서 사건이 동일하다는 의미로서,사건의 시간적 자기동일성에 대한 판단을 내용으로 하므로 공소사실의 동일성은 양자를 포괄하는 의미로 이해하여야 한다.
Ⅱ.학설
1.기본적 사실동일성
(1)내용 공소사실의 동일 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일한가의 여부에 의하여 판단해야 하며 사실관계의 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 사실관계,즉 중요한 사실관계만 동일하면 공소사실의 동일성이 인정되다고 한다[신동운,신양균,이재상,정/이].따라서 범죄의 일시·장소·방법등이 다소 다르다 할지라도 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성을 인정하게 된다.그리고 피고인이 특정인을 구타하였다는 기본적 사실관계가 같다면 상해죄의 공소사실과 상해치사죄의 공소사실은 그 동일성이 인정되다고 한다[이 사안에서 사망의 사실은 지엽적인 문제가 아니라 중요한 사실이므로 기본적 사실동일설에 따르면 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다고 비판하는 견해(백형구)가 있으나,기본적 사실동일성은 범죄결과의 중요성을 기초로 공소사실의 동일성 여부를 판단하는 것이 아니므로 적절치 못한 비판이라고 생각한다].
(2)비판 기본적 사실동일성은 공소사실의 규범적 성격을 무시하고 동일성의 범위를 지나치게 확장하고 있어 법원이나 검찰의 입장에서는 편리하나 피고인의 입장에서는 불리한 견해이며 직권주의적 색채가 농후하다는 비판이 있다[김기두].
2.죄질동일설
3.구성요건공통설
4.소인공통설
5.범죄행위동일설
Ⅲ.판례
1.동일성의 판단기준
기본적 사실동일설을 취하면서 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.공소사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적인 기능을 고려하여야 하고 따라서 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적·전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적인 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이다.
2.사실관계의 판단
공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 사실관계는 각 공소사실에 있어서 일시·장소의 동일 내지 근접,피해자·피해품의 동일여부,공소사실의 비양립관계 등을 기초로 한다.공소사실의 비양립관계란 한 범죄가 성립하는 때에는 다른 범죄의 성립을 인정할 수 없을 정도로 양자가 밀접한 관게가 있는 경우를 말한다.따라서 피고인이 1981.1.14.피해자의 뺨을 1회 때려 폭행하였다는 원래의 공소사실에서 그 일시만 1979.12.중순경으로 변경된 경우 시간적 간격이 긴 경우라도 양자가 양립할 수 없는 관계라면 사실관게는 동일한 것이다.
3.규범적 요소의 판단
규범적 요소를 판단함에 있어서는 피침해범익의 동일 여부가 중요한 기준이 된다.예를 들면 절도죄와 장물취득죄 사이에는 피침해법익이 피해자의 소유권 내지 재산권으로서 동일하므로 그 일시와 장소가 근접하지 않은 경우에도 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다.그러나 강도상해죄와 장물취득죄의 경우 양자를 동일하게 평가할 수는 없다.장물취득죄는 피해자의 재산권을 침해하는 것인데 반하여 강도상해죄는 피해자의 재산권 외에도 신체의 자유 및 그 완전성을 침해하는 것으로 그 죄질에 현저한 차이가 있으므로 양자 사실의 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다.
Ⅳ.검토
공소사실의 동일성이란 실체법상의 죄수개념과는 독립된 형사소송법상의 개념이다.그러므로 공소사실의 동일성에 대한 판단은 자연적인 관찰에 의한 행위를 기초로 하면서 결과의 반가치를 고려한 법률적인 관점에서 고찰되어야 한다.따라서 동일성 여부를 결정함에 있어서는 사실관계뿐만 아니라 규범적 요소도 고려되야 하다고 본다.규범적 판단의 요소와 기준이 되는 피침해법익과 죄질 및 결과반가치는 구체적 사건에서 객관화 될 수 있으며,공소사실의 동일성에 규범적 요소를 고려하는 점이 일사부재리의 효력을 축소시키는 것만은 아니다.오히려 양립가능한 두 개의 역사적 사실이 일정한 내적 연관성을 가지고 있고 피침해법익이 동일하며 죄질에 있어서도 현저한 차이가 없는 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하게 되므로 일사부재리의 효력이 넓게 인정될 수도 있다.
[형사소송법사례연습] 공소장의 예비적·택일적 기재,공소장변경의 기판력이 미치는 범위
이재상.연습 형사소송법 제2판
[22] 공소장의 예비적·택일적 기재
[설문]
검사는 피의자 갑을 수사한 결과 피의자 갑이 을과 공모하여 A를 살해한 것으로 일단 판단되었으나(을은 A를 살해한 것으로 기소되어 이미 유죄판결이 확정되었음) 피의자 갑이 자기는 을과 공모하여 A를 살해한 사실이 없고 A를 살해한 을과 친구 사이라 을을 도피시켜 준 사실밖에 없다고 부인하고 있어 갑을 기소함에 있어서 살인의 점을 본위적 공소사실로,범인도피의 점을 예비적 기재사실로 기재하여 공소를 제기하였다.
(1) 설문과 같은 공소사실간에도 예비적 기재가 허용되는가.
(2) 또 위와 같은 공소가 제기된 경우 법원은 어떻게 처리해야 하는지 (1)항에 대한 모든 견해에 따라서 그 처리방법을 설명하라.
(제38회 사법시험 출제문제)
......................................................................
1.예비적·택일적 기재의 허용범위
공소사실과 적용법조의 예비적·택일적 기재가 동일성이 인정되는 사실에 제한되는가 또는 동일성이 인정되지 않은 사실에 대하여도 그 기재가 허용되는가에 관하여는 소극설과 적극설이 대립되고 있다.
(1) 적극설
동일성이 인정되는 사실뿐만 아니라 동일성이 인정되지 않은 사실을 예비적·택일적으로 기재하는 것도 허용된다는 입장이다.이에 의하면 공소장의 예비적·택일적 기재는 기소주의의 연장으로서 일부기소유예의 성질을 갖는다고 한다.판례가 택하고 있는 입장이다[동지:임동규,배&이,신동운].적극설은 ① 공소장의 예비적·택일적 기재의 존재이유는 공소장변경에 의해 치유될 수 없는 불합리를 제거하는데 있고,② 검사가 수개의 범죄사실을 독립적으로 기재하거나 수개의 공소장을 제출하도록 하는 것은 실익이 없는 번잡만을 조장하는 것이 되며,③ 형사소송법 제254조 5항에 수개의 범죄사실 또는 적용법조라고 규정하고 있는 것은 공소사실의 동일성을 요구하지 않는 취지라는 점을 근거로 한다.
(2) 소극설
..................................................
2.적극설에 의하는 경우의 법원의 조치
공소장에 동일성이 인정되지 않은 수개의 공소사실을 예비적·택일적으로 기재할 수 있다는 적극설에 의하는 경우의 법원의 조치는 예비적·택일적 기재에 대한 법원의 심리판단의 문제이다.
(1) 심판의 대상
범죄사실과 적용법조가 예비적·택일적으로 기재된 때에는 공소장에 기재된 모든 범죄사실이 법원의 심판의 대상이 된다.즉 본위적 공소사실뿐만 아니라 예비적 공소사실도 법원의 심판의 대상이 된다.따라서 가사 제 1심에서 본위적 공소사실을 이유로 유죄판결을 한 경우에도 항소심에서는 예비적 공소사실을 이유로 유죄판결을 할 수 있다.택일적 기재의 경우에도 같다.
(2) 심판의 순서와 방법
공소사실의 예비적 기재의 경우에는 택일적 기재와는 달리 법원의 심리판단의 순서도 검사의 기소순위에 의하여 결정된다.따라서 법원은 살인죄의 공소사실을 먼저 심판하여야 하며,살인죄를 판단하지 아니하고 범인도피죄만을 판단하는 것은 위법하다고 해야 한다.
법원이 본위적 공소사실과 예비적 공소사실,즉 살인죄와 범인도피죄의 어느 하나로 유죄판결을 선고할 경우에 판결주문에서는 유죄판결을 선고하면 족하며 다른 사실에 대한 판단을 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 유죄로 인정하는 경우,즉 살인죄로 유죄판결을 선고하는 때에는 택일적 기재의 경우와 마찬가지로 판결이유에서도 범인도피죄의 판단은 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 인정하지 아니하고 예비적 공소사실로 유죄를 선고하는 경우에 관하여도 다수설은 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단을 요하지 않는다고 해석하고 있다.그러나 법원이 검사의 기소순위에 의하여 판단의 순서를 제한받는 이상 이 경우에는 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단해야 한다는 것이 타당하다고 생각된다.즉 설문에서 갑을 범인도피죄로 유죄판결하는 경우에 법원은 판결주문에서는 유죄를 선고하면 되지만,판결이유에서는 살인죄가 성립하지 않는 이유를 설시해야 한다.살인죄와 범인도피죄가 모두 무죄인 때에는 주문에서는 무죄판결을 선고하고 판결이유에서는 모든 범죄사실에 대한 판단이 있어야 한다.
[23] 공소장변경과 기판력이 미치는 범위
........................................
대법원은 최근 전원합의체판결을 통하여 장물취득죄와 강도상해죄는 동일한 사실이 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1994.3.22.전원합의체판결,93도2080). 이 판결에서 다수의견은 「(1) 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지,위 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치는지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지의 여부에 따라서 판단해야 할 것이다.그러나 공소사실과 범죄사실의 동일성은 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려해야 할 것이고,따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.(2) 피고인이 받은 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄의 공소사실에도 미치는가의 여부는 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적인 요소도 고려해 넣고 판단하여야 할 것이고,유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행의 일시·장소가 서로 다르고,그 수단·방법·상대방 등 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다」고 전개하였다.
공소사실의 동일성, 즉 기본적 사실관계가 동일한지의 여부를 판단함에 있어서 규범적 요소도 고려해야 한다는 것은 독일에서 일부 학자들에 의하여 주장되고 있는 이론이다.기판력은 정의감정에 반하거나,사건의 법적핵심 내지 불법내용을 초과하는 때에는 제한되어야 한다는 이론이다(Oehler,Schwinge,Herzberg,Roxin).최근 BGH도 같은 이유에서 장물취득죄의 기판력은 강도죄에 대하여는 미치지 않는다고 판시한 바 있다(BGHSt.35,60).............................
[18] 공소제기 후의 검사의 피고인신문에서 판례와 절충설을 취한다.
[22] 공소장의 예비적·택일적 기재
[설문]
검사는 피의자 갑을 수사한 결과 피의자 갑이 을과 공모하여 A를 살해한 것으로 일단 판단되었으나(을은 A를 살해한 것으로 기소되어 이미 유죄판결이 확정되었음) 피의자 갑이 자기는 을과 공모하여 A를 살해한 사실이 없고 A를 살해한 을과 친구 사이라 을을 도피시켜 준 사실밖에 없다고 부인하고 있어 갑을 기소함에 있어서 살인의 점을 본위적 공소사실로,범인도피의 점을 예비적 기재사실로 기재하여 공소를 제기하였다.
(1) 설문과 같은 공소사실간에도 예비적 기재가 허용되는가.
(2) 또 위와 같은 공소가 제기된 경우 법원은 어떻게 처리해야 하는지 (1)항에 대한 모든 견해에 따라서 그 처리방법을 설명하라.
(제38회 사법시험 출제문제)
......................................................................
1.예비적·택일적 기재의 허용범위
공소사실과 적용법조의 예비적·택일적 기재가 동일성이 인정되는 사실에 제한되는가 또는 동일성이 인정되지 않은 사실에 대하여도 그 기재가 허용되는가에 관하여는 소극설과 적극설이 대립되고 있다.
(1) 적극설
동일성이 인정되는 사실뿐만 아니라 동일성이 인정되지 않은 사실을 예비적·택일적으로 기재하는 것도 허용된다는 입장이다.이에 의하면 공소장의 예비적·택일적 기재는 기소주의의 연장으로서 일부기소유예의 성질을 갖는다고 한다.판례가 택하고 있는 입장이다[동지:임동규,배&이,신동운].적극설은 ① 공소장의 예비적·택일적 기재의 존재이유는 공소장변경에 의해 치유될 수 없는 불합리를 제거하는데 있고,② 검사가 수개의 범죄사실을 독립적으로 기재하거나 수개의 공소장을 제출하도록 하는 것은 실익이 없는 번잡만을 조장하는 것이 되며,③ 형사소송법 제254조 5항에 수개의 범죄사실 또는 적용법조라고 규정하고 있는 것은 공소사실의 동일성을 요구하지 않는 취지라는 점을 근거로 한다.
(2) 소극설
..................................................
2.적극설에 의하는 경우의 법원의 조치
공소장에 동일성이 인정되지 않은 수개의 공소사실을 예비적·택일적으로 기재할 수 있다는 적극설에 의하는 경우의 법원의 조치는 예비적·택일적 기재에 대한 법원의 심리판단의 문제이다.
(1) 심판의 대상
범죄사실과 적용법조가 예비적·택일적으로 기재된 때에는 공소장에 기재된 모든 범죄사실이 법원의 심판의 대상이 된다.즉 본위적 공소사실뿐만 아니라 예비적 공소사실도 법원의 심판의 대상이 된다.따라서 가사 제 1심에서 본위적 공소사실을 이유로 유죄판결을 한 경우에도 항소심에서는 예비적 공소사실을 이유로 유죄판결을 할 수 있다.택일적 기재의 경우에도 같다.
(2) 심판의 순서와 방법
공소사실의 예비적 기재의 경우에는 택일적 기재와는 달리 법원의 심리판단의 순서도 검사의 기소순위에 의하여 결정된다.따라서 법원은 살인죄의 공소사실을 먼저 심판하여야 하며,살인죄를 판단하지 아니하고 범인도피죄만을 판단하는 것은 위법하다고 해야 한다.
법원이 본위적 공소사실과 예비적 공소사실,즉 살인죄와 범인도피죄의 어느 하나로 유죄판결을 선고할 경우에 판결주문에서는 유죄판결을 선고하면 족하며 다른 사실에 대한 판단을 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 유죄로 인정하는 경우,즉 살인죄로 유죄판결을 선고하는 때에는 택일적 기재의 경우와 마찬가지로 판결이유에서도 범인도피죄의 판단은 요하지 아니한다.본위적 공소사실을 인정하지 아니하고 예비적 공소사실로 유죄를 선고하는 경우에 관하여도 다수설은 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단을 요하지 않는다고 해석하고 있다.그러나 법원이 검사의 기소순위에 의하여 판단의 순서를 제한받는 이상 이 경우에는 판결이유에서 본위적 공소사실에 대하여 판단해야 한다는 것이 타당하다고 생각된다.즉 설문에서 갑을 범인도피죄로 유죄판결하는 경우에 법원은 판결주문에서는 유죄를 선고하면 되지만,판결이유에서는 살인죄가 성립하지 않는 이유를 설시해야 한다.살인죄와 범인도피죄가 모두 무죄인 때에는 주문에서는 무죄판결을 선고하고 판결이유에서는 모든 범죄사실에 대한 판단이 있어야 한다.
[23] 공소장변경과 기판력이 미치는 범위
........................................
대법원은 최근 전원합의체판결을 통하여 장물취득죄와 강도상해죄는 동일한 사실이 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1994.3.22.전원합의체판결,93도2080). 이 판결에서 다수의견은 「(1) 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지,위 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치는지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지의 여부에 따라서 판단해야 할 것이다.그러나 공소사실과 범죄사실의 동일성은 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려해야 할 것이고,따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.(2) 피고인이 받은 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄의 공소사실에도 미치는가의 여부는 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적인 요소도 고려해 넣고 판단하여야 할 것이고,유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행의 일시·장소가 서로 다르고,그 수단·방법·상대방 등 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다」고 전개하였다.
공소사실의 동일성, 즉 기본적 사실관계가 동일한지의 여부를 판단함에 있어서 규범적 요소도 고려해야 한다는 것은 독일에서 일부 학자들에 의하여 주장되고 있는 이론이다.기판력은 정의감정에 반하거나,사건의 법적핵심 내지 불법내용을 초과하는 때에는 제한되어야 한다는 이론이다(Oehler,Schwinge,Herzberg,Roxin).최근 BGH도 같은 이유에서 장물취득죄의 기판력은 강도죄에 대하여는 미치지 않는다고 판시한 바 있다(BGHSt.35,60).............................
[18] 공소제기 후의 검사의 피고인신문에서 판례와 절충설을 취한다.
[형사소송법사례연습] 피고인특정과 축소사실의 인정
이재상,연습형사소송법 제2판
[24] 공소장변경의 필요성과 요구
............................................
피고인을 특정함에는 표시설과 행위설뿐만 아니라 의사설을 종합한 실질적 의사설[절충설 중 표시기준설.이재상,차용석]이 타당하다고 해야 하며 이에 의하면 성명모용의 경우에 피모용자가 피고인으로 행위하기 전에는 모용자만 피고인이 되다고 해야 한다.
....................................
판례는 일관하여 공소장변경없이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 경우에도 사안이 중대하여 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반한다고 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 범죄사실을 인정하지 않아도 위법한 것이 아니라는 태도를 취하고 있다. 따라서 폭행치사나 상해치사의 공소사실에 대하여 폭행죄나 상해죄를 인정하지 않은 경우는 물론(84.11.27.84도2089,90.11.27.90도1090) 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여 폭행죄로 유죄판결을 하지 않고 무죄를 선고한 경우(93.12.28.93도3058)에도 위법하다고 할 수 없다고 판시하였다.그러나 공소장에 기재된 사실과 다른 사실이라고 할지라도 법원이 공소장변경없이 심판할 수 있는 사실은 공소제기된 사실이며 법원의 현실적 심판의 대상이 된 사실이라고 해야 한다.실체적 진실의 발견이 형사소송의 이념의 하나인 이상 법원의 심판의 대상이 된 사실을 법원이 심판하지 않고 무죄를 선고하는 것은 타당하다고 할 수 없다.정의와 형평의 관념을 기준으로 심판의 의무를 결정하는 것도 명백힌 기준이 될 수 없다.
임동규,형사소송법 제2판 334면
2.축소사실의 인정
(1) 판단의 기준 구성요건을 달리 하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 않는다.즉 행위태양이 동일하고 그, 정도의 차이가 있는 데 불과한 경우에는 피고인의 방어권을 행사하지 않은 범위 내에서 공소장변경없이 축소사실을 인정할 수 있다.예를 들면 폭행치사죄를 폭행죄로(1965.12.21.65도852),강도강간죄를 강도죄로,강도상해죄를 주거침입죄와 상해죄로,강도상해죄를 절도죄와 상해죄로,강간치상죄를 강간죄로,강도추행치상죄를 강간추행죄로,특수절도죄를 절도죄로,수뢰후부정처사죄를 뇌물수수죄로 변경하는 경우 공소장변경을 요하지 않는다.
(2) 재량성 여부 법원은 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 재량으로 인정할 수 있지만,축소사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 수 있다(90.10.26.90도1229,91.5.28.91도676,93.12.28.93도3058,97.2.14.96도2234).예를 들면 강간상해죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우,공소장변경이 없는 이상 상해죄로 처벌하지 않고 강간상해죄에 대하여 무죄를 선고할 수 있다.그러나 향정신성의약품을 제조판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 것이라는 공소사실에 대하여(마약법 제58조 제2항)에 대하여 영리의 목적이 인정되지 않은 경우 무죄를 선고할 것이 아니라 위 공소사실에 포함된 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 범죄사실(마약법 제58조 제1항 제2호)을 공소장변경 없이 유죄로 인정하여야 한다.
[24] 공소장변경의 필요성과 요구
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피고인을 특정함에는 표시설과 행위설뿐만 아니라 의사설을 종합한 실질적 의사설[절충설 중 표시기준설.이재상,차용석]이 타당하다고 해야 하며 이에 의하면 성명모용의 경우에 피모용자가 피고인으로 행위하기 전에는 모용자만 피고인이 되다고 해야 한다.
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판례는 일관하여 공소장변경없이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 경우에도 사안이 중대하여 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반한다고 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 범죄사실을 인정하지 않아도 위법한 것이 아니라는 태도를 취하고 있다. 따라서 폭행치사나 상해치사의 공소사실에 대하여 폭행죄나 상해죄를 인정하지 않은 경우는 물론(84.11.27.84도2089,90.11.27.90도1090) 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여 폭행죄로 유죄판결을 하지 않고 무죄를 선고한 경우(93.12.28.93도3058)에도 위법하다고 할 수 없다고 판시하였다.그러나 공소장에 기재된 사실과 다른 사실이라고 할지라도 법원이 공소장변경없이 심판할 수 있는 사실은 공소제기된 사실이며 법원의 현실적 심판의 대상이 된 사실이라고 해야 한다.실체적 진실의 발견이 형사소송의 이념의 하나인 이상 법원의 심판의 대상이 된 사실을 법원이 심판하지 않고 무죄를 선고하는 것은 타당하다고 할 수 없다.정의와 형평의 관념을 기준으로 심판의 의무를 결정하는 것도 명백힌 기준이 될 수 없다.
임동규,형사소송법 제2판 334면
2.축소사실의 인정
(1) 판단의 기준 구성요건을 달리 하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 않는다.즉 행위태양이 동일하고 그, 정도의 차이가 있는 데 불과한 경우에는 피고인의 방어권을 행사하지 않은 범위 내에서 공소장변경없이 축소사실을 인정할 수 있다.예를 들면 폭행치사죄를 폭행죄로(1965.12.21.65도852),강도강간죄를 강도죄로,강도상해죄를 주거침입죄와 상해죄로,강도상해죄를 절도죄와 상해죄로,강간치상죄를 강간죄로,강도추행치상죄를 강간추행죄로,특수절도죄를 절도죄로,수뢰후부정처사죄를 뇌물수수죄로 변경하는 경우 공소장변경을 요하지 않는다.
(2) 재량성 여부 법원은 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 재량으로 인정할 수 있지만,축소사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저한 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 수 있다(90.10.26.90도1229,91.5.28.91도676,93.12.28.93도3058,97.2.14.96도2234).예를 들면 강간상해죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우,공소장변경이 없는 이상 상해죄로 처벌하지 않고 강간상해죄에 대하여 무죄를 선고할 수 있다.그러나 향정신성의약품을 제조판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 것이라는 공소사실에 대하여(마약법 제58조 제2항)에 대하여 영리의 목적이 인정되지 않은 경우 무죄를 선고할 것이 아니라 위 공소사실에 포함된 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 범죄사실(마약법 제58조 제1항 제2호)을 공소장변경 없이 유죄로 인정하여야 한다.
[형사소송법사례연습] 자백배제법칙
임동규,형사소송법 제2판 444~447면
제2 자백배제법칙의 이론적 근거
Ⅰ.학설
1.허위배제설
2.인권옹호설
3.절충설
4.위법배제설
5.종합설
(1) 내용 허위배제설과 인권옹호설 및 위법배제설도 자백배제법칙의 근거가 된다는 학설이다[신동운].즉 자백배제법칙은 형사소송법상은 형사소송법상의 증거법칙의 의미를 넘어서 헌법상의 기본권이라는 독자적 의의를 갖고 있으며,제309조의 적용범위는 사인간의 영역에까지도 최대한 확대되어야 마땅하다고 한다.이를 위해서는 허위배제설,인권옹호설 및 위법배제설을 상호보완적으로 사용할 필요가 있다는 것이다.종합설에 의하면 임의성 없는 자백이란 허위가 개입할 정형적 위험성이 있는 상황에서 행해진 자백뿐만 아니라 수사기관의 위법수사에 의한 자백 및 피고인의 의사결정권이 침해된 상태에서 행해진 자백을 모두 의미하게 된다.
(2) 비판 자백의 임의성에 대한 판단기준으로 전체 상황을 고려하거나 또는 자백자의 주관을 중시하기 때문에 자백배제법칙의 객관적 기준을 포착할 수 없다.자백배제법칙을 사인간의 영역에 적용하는 것은 자백배제법칙만의 문제가 아니라 위법수집증거배제법칙 자체의 문제에 속한다.
Ⅱ.판례
1.허위배제설을 취한 판례
자백의 진실성·신빙성을 증거사용의 기준으로 한 판례는 다음과 같다.피고인의 자술서나 피의자신문조서의 기재가 진실성을 담보할 수 있다고 볼 수 없으므로 임의성이 없다[68.5.7.68도379].피고인의 자백진술이 객관적으로 합리성이 결여되고 범행현장과 객관적 상황의 중요부분이 부합되지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우 다소의 폭행 또는 기타 방법으로 자백을 강요하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 사유가 있다[77.4,26.77도210].
2.절충설을 취한 판례
임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 없는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이다[2000.1.21.99도4940].
3.위법배제설을 취한 판례
진술의 임의성이라는 것은 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것,즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이다[83.3.8.82도3248].형사소송법 제309조의 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법사유는 예시사유로 보아야 한다[85.2.26.82도2413].
Ⅲ.검토
판례는 전통적으로 허위배제설의 입장을 취하였는데 최근 절충설이나 위법배제설을 취하는 듯한 경향을 나타내고 있다.학설상으로는 현재 절충설과 위법배제설 및 종합설이 자백배제법칙의 근거로 유력하다.그 중 위법배제설이 자백의 증거능력을 배제하는 적정한 객관적 기준을 제시하고 있으므로 자백배제법칙의 근거로서 타당하다고 본다.
제2 자백배제법칙의 이론적 근거
Ⅰ.학설
1.허위배제설
2.인권옹호설
3.절충설
4.위법배제설
5.종합설
(1) 내용 허위배제설과 인권옹호설 및 위법배제설도 자백배제법칙의 근거가 된다는 학설이다[신동운].즉 자백배제법칙은 형사소송법상은 형사소송법상의 증거법칙의 의미를 넘어서 헌법상의 기본권이라는 독자적 의의를 갖고 있으며,제309조의 적용범위는 사인간의 영역에까지도 최대한 확대되어야 마땅하다고 한다.이를 위해서는 허위배제설,인권옹호설 및 위법배제설을 상호보완적으로 사용할 필요가 있다는 것이다.종합설에 의하면 임의성 없는 자백이란 허위가 개입할 정형적 위험성이 있는 상황에서 행해진 자백뿐만 아니라 수사기관의 위법수사에 의한 자백 및 피고인의 의사결정권이 침해된 상태에서 행해진 자백을 모두 의미하게 된다.
(2) 비판 자백의 임의성에 대한 판단기준으로 전체 상황을 고려하거나 또는 자백자의 주관을 중시하기 때문에 자백배제법칙의 객관적 기준을 포착할 수 없다.자백배제법칙을 사인간의 영역에 적용하는 것은 자백배제법칙만의 문제가 아니라 위법수집증거배제법칙 자체의 문제에 속한다.
Ⅱ.판례
1.허위배제설을 취한 판례
자백의 진실성·신빙성을 증거사용의 기준으로 한 판례는 다음과 같다.피고인의 자술서나 피의자신문조서의 기재가 진실성을 담보할 수 있다고 볼 수 없으므로 임의성이 없다[68.5.7.68도379].피고인의 자백진술이 객관적으로 합리성이 결여되고 범행현장과 객관적 상황의 중요부분이 부합되지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우 다소의 폭행 또는 기타 방법으로 자백을 강요하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 사유가 있다[77.4,26.77도210].
2.절충설을 취한 판례
임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 없는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이다[2000.1.21.99도4940].
3.위법배제설을 취한 판례
진술의 임의성이라는 것은 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것,즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이다[83.3.8.82도3248].형사소송법 제309조의 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법사유는 예시사유로 보아야 한다[85.2.26.82도2413].
Ⅲ.검토
판례는 전통적으로 허위배제설의 입장을 취하였는데 최근 절충설이나 위법배제설을 취하는 듯한 경향을 나타내고 있다.학설상으로는 현재 절충설과 위법배제설 및 종합설이 자백배제법칙의 근거로 유력하다.그 중 위법배제설이 자백의 증거능력을 배제하는 적정한 객관적 기준을 제시하고 있으므로 자백배제법칙의 근거로서 타당하다고 본다.
진술서와 전문증언,실황조사서의 증거능력
이재상,연습형사소송법 제2판
[35] 피의자신문조서,진술조서 및 진술서의 증거능력
......................................
Ⅳ.진술서의 증거능력
1.쟁점의 정리
2.학설의 대립
사법경찰관의 수사단계에서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 크게 제313조설과 312조설 및 절충설이 대립되고 있다.
(1) 제313조설
사법경찰관에게 제출한 피의자의 진술서도 제313조에 의하여 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되다는 견해이며,종래의 통설이 취하고 있던 입장이다.이 견해는 ① 사법경찰관의 수사단계에서 작성한 진술서도 제313조의 적용을 받는 것이 문리해석상 당연하고,② 진술서는 제312조의 진술서보다 신용성이 강하기 때문에 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되는 것이며,③ 진술서에도 제309조와 제317조가 적용되고 그 신빙성을 자유심증에 의하여 결정되므로 수사기관이 진술서의 작성을 강제할 필요가 없다는 것을 이유로 한다.
(2) 제312조설
피의자신문조서에 기재함이 마땅한 피의자의 진술내용을 피의자로 하여금 기재하게 하여 제출케 한 진술서는 항상 제312조 2항에 의하여 피의자가 내용을 인정하는 때에 한하여 증거능력을 인정한다는 견해이다.전원합의체판결 이후(82.9.14.82도1479) 대법원이 일관적으로 취하고 있는 태도이다(83.6.14.83도1011;92.4.145.92도442).사법경찰관이 진술거부권을 고지하고 법이 정한 절차에 따라 작성한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없음에 반하여 피의자의 진술서는 성립의 진정만 인정되면 증거능력을 인정할 때에는 사법경찰관은 피의자신문조서 대신에 진술서를 받게 되고 그 결과 제312조 2항은 무의미하게 된다는 것을 이유로 한다.
(3) 절충설
피의자가 작성한 진술서를 자진형의 진술서와 요구형의 진술서로 나누어 자진형의 진술서는 제313조에 의하여 증거능력이 인정되지만,사법경찰관의 강제 또는 요구에 의하여 작성된 진술서는 제312조에 의하여 증거능력이 인정되어야 한다는 견해이다.이 견해는 ① 제313조설에 의하면 사법경찰관이 피의자신문조서를 작성하지 않고 진술서를 강요할 위험이 있으며,② 요구형의 진술서만 실질적으로 피의자신문조서와 같다는 점을 이유로 들고 있다.
(4) 비판
제313조설에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서가 피의자가 작성한 진술서의 경우보다 증거능력을 인정하는 요건이 엄격하여 사법경찰관이 피의자로부터 진술서를 받지 않을 수 없게 한다는 점에서 옳다고 할 수 없다.절충설에 대하여도 ① 자진형인가 요구형인가를 구별할 때에는 증거능력을 인정하기 위한 요건을 가리키기 위한 증거조사를 거쳐야 하고,② 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다는 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 볼 때 요구형의 진술서만 피의자신문조서와 같이 볼 수 없다는 비판을 받지 않을 수 없다.따라서 피의자신문조서에 기재하여야 할 사항에 대하여는 진술서의 형식을 취했다 할지라도 제312조에 의하여 증거능력을 판단해야 한다는 제312조설이 타당하다.
.......................
Ⅴ.전문증거의 증거능력
설문의 문제는 (4)는 증인 C의 피고인 갑이 경찰에서 조사를 받으면서 범행을 자백하면서 A에게 사과하였다는 취지의 증언이 증거능력을 가지는가를 묻는 것이며,이는 C의 증언을 형사소송법 제316조 2항에 의하여 원진술자인 피고인이 내용을 부인하는 이상 증거능력을 부인해야 하는가에 관한 문제이다.
C의 증언은 피고인 갑의 진술을 내용으로 하는 전문증언이다. 그런데 형사소송법 제316조 1항은 「피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것일 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있다.피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증언은 원진술자인 피고인이 출석하여 진술할 수 있다는 점을 고려하여 신용성의 정황적 보장을 조건으로 증거능력을 인정한 것이다.C의 증언은 피고인의 경찰에서의 자백을 들었다는 것을 내용으로 하는 것이므로 제316조 1항에 의하여 특신상태가 인정되면 증거능력을 가질 수 있는 것으로 보인다.그러나 312조 2항에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이 내용을 인정할 때에만 증거능력을 가지므로 피고인이 진실과 다르다고 진술하면 증거능력이 인정되지 않음에도 불구하고 수사경찰관이나 다른 경찰관이 피고인의 자백을 들었다는 증언을 하면 그 증언은 제316조 1항에 의하여 증거능력이 인정된다고 하는 것은 전후모순일 뿐만 아니라,제312조 2항을 무의미하게하는 결과를 초래한다고 해야 한다.따라서,판례는 일찍이 수사경찰관의 피고인의 진술을 들었다는 증언은 제312조 2항과의 관계에 비추어 피고인이 그 내용을 부인하는 때에는 증거로 할 수 없다고 판시한 이래 일관하여 같은 태도를 유지해오고 있으며,판례의 태도는 타당하다고 하지 않을 수 없다.
[36] 실황조사서의 증거능력
.........................................
Ⅱ. 실황조사서의 증거능력
1.사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서의 증거능력
설문의 문제 (1)은 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서의 증거능력을 인정할 수 있는가에 관한 문제이다.실황조사서를 인정해야 할 것인가에 관하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.
(1) 부정설
실황조사서는 법관의 영장에 의한 검증이 아니라 임의수사의 일종으로 행하여진 실황조서의 결과를 기재한 것이어서 검증조서가 아니므로 형사소송법 제312조 1항에 의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다는 견해이다.이에 의하면 사법경찰관이 법관의 영장을 받지 않고 작성한 실황조사서는 유죄의 증거로 삼을 수 없게 된다.① 검증은 법관이 발행한 영장에 의하여 행한다는 형식을 취함에 의하여 관찰과 기술을 의식적으로 정확하게 하는 기능을 가지고 있음에 반하여 실황조사서에는 이러한 보장이 없고,② 수사기관의 실황조사서를 검증조서에 포함시킬 수 없는 때에는 사인이 조사결과를 기재한 서면도 같이 취급하지 않을 수 없어 그 한계가 불명확하게 한다는 점을 이유로 한다.③ 형사소송법 제312조 1항은 검증의 결과를 기재한 조서의 증거능력을 규정한 것인데 실황조사서는 조서가 아니므로 이에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다고 해석하는 학자도 있다(신동운).우리 나라의 판례가 취하고 있는 기본입장이라고 할 수 있다(84.3.13.83도3006;89.3.14.88도1399).
(2) 긍정설
실황조사서가 실질에 있어서는 검증조서와 같은 성질이라는 이유로 수사기관이 작성한 검증조서에 준하여 실황조사서의 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다.① 수사기관이 행하는 강제처분인 검증의 결과를 기재한 서면과 임의처분인 실황조사의 결과를 기재한 서면 사이에는 증거법상 본질적인 차이를 인정할 수 없으므로 수사기관이 작성한 실황조사서도 형사소송법 제312조 1항의 검증에 포함되다고 해석해야 하며,② 수사의 전문가가 아닌 사인이 조사한 조사서에 대한 일반인의 신뢰도가 수사기관의 그것에 비하여 현저히 낮다는 점에 비추어 볼 때에도 수사기관 작성의 실황조사서에 한하여 증거능력을 인정해야 한다는 것은 당연하다는 점을 이유로 한다.우리아라의 다수설의 태도이며,일본의 판례가 따르고 있는 입장이다(일최판 60.9.8;61.5.26).
(3) 실황조사서의 증거능력
수사기관에 의한 검증은 강제처분인가 또는 임의처분인가를 불문하고 전문적인 훈련을 받은 수사관이 사건발생 직후의 혼란한 현장에서 계획·사진촬영 등 과학적 방법을 활용하면서 검증의 대상을 정밀하고 상세하게 관찰·기록한 것이므로 성질상 주관적인 판단이나 작위가 개입될 여지가 없다는 점에서 차이가 없다고 해야 한다.문제는 검증을 강제처분으로 하여 영장을 필요로 하게 한 것이 검증의 정확성을 보장하는 기능을 가질 수 있는가에 있다.그러나 형사소송법이 검증에 대하여 원칙적으로 영장을 필요로 하고 이에 대한 엄격한 조건과 방식을 규정하고 있는 것은 검증을 받는 자의 권리를 보호하기 위한 규정이지 검증의 내용과 방법에 대한 규정이라고 볼 수 없다.따라서 검증조서와 실황조사서가 강제처분인가 또는 임의처분인가의 차이가 있을 뿐이고 검증으로서의 성질에 차이가 있는 것이 아닌 이상,실황조사서의 증거능력도 검증조서와 같이 제312조 1항에 의하여 판단해야 한다고 하지 않을 수 없다.
[35] 피의자신문조서,진술조서 및 진술서의 증거능력
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Ⅳ.진술서의 증거능력
1.쟁점의 정리
2.학설의 대립
사법경찰관의 수사단계에서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 크게 제313조설과 312조설 및 절충설이 대립되고 있다.
(1) 제313조설
사법경찰관에게 제출한 피의자의 진술서도 제313조에 의하여 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되다는 견해이며,종래의 통설이 취하고 있던 입장이다.이 견해는 ① 사법경찰관의 수사단계에서 작성한 진술서도 제313조의 적용을 받는 것이 문리해석상 당연하고,② 진술서는 제312조의 진술서보다 신용성이 강하기 때문에 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정되는 것이며,③ 진술서에도 제309조와 제317조가 적용되고 그 신빙성을 자유심증에 의하여 결정되므로 수사기관이 진술서의 작성을 강제할 필요가 없다는 것을 이유로 한다.
(2) 제312조설
피의자신문조서에 기재함이 마땅한 피의자의 진술내용을 피의자로 하여금 기재하게 하여 제출케 한 진술서는 항상 제312조 2항에 의하여 피의자가 내용을 인정하는 때에 한하여 증거능력을 인정한다는 견해이다.전원합의체판결 이후(82.9.14.82도1479) 대법원이 일관적으로 취하고 있는 태도이다(83.6.14.83도1011;92.4.145.92도442).사법경찰관이 진술거부권을 고지하고 법이 정한 절차에 따라 작성한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없음에 반하여 피의자의 진술서는 성립의 진정만 인정되면 증거능력을 인정할 때에는 사법경찰관은 피의자신문조서 대신에 진술서를 받게 되고 그 결과 제312조 2항은 무의미하게 된다는 것을 이유로 한다.
(3) 절충설
피의자가 작성한 진술서를 자진형의 진술서와 요구형의 진술서로 나누어 자진형의 진술서는 제313조에 의하여 증거능력이 인정되지만,사법경찰관의 강제 또는 요구에 의하여 작성된 진술서는 제312조에 의하여 증거능력이 인정되어야 한다는 견해이다.이 견해는 ① 제313조설에 의하면 사법경찰관이 피의자신문조서를 작성하지 않고 진술서를 강요할 위험이 있으며,② 요구형의 진술서만 실질적으로 피의자신문조서와 같다는 점을 이유로 들고 있다.
(4) 비판
제313조설에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서가 피의자가 작성한 진술서의 경우보다 증거능력을 인정하는 요건이 엄격하여 사법경찰관이 피의자로부터 진술서를 받지 않을 수 없게 한다는 점에서 옳다고 할 수 없다.절충설에 대하여도 ① 자진형인가 요구형인가를 구별할 때에는 증거능력을 인정하기 위한 요건을 가리키기 위한 증거조사를 거쳐야 하고,② 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다는 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 볼 때 요구형의 진술서만 피의자신문조서와 같이 볼 수 없다는 비판을 받지 않을 수 없다.따라서 피의자신문조서에 기재하여야 할 사항에 대하여는 진술서의 형식을 취했다 할지라도 제312조에 의하여 증거능력을 판단해야 한다는 제312조설이 타당하다.
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Ⅴ.전문증거의 증거능력
설문의 문제는 (4)는 증인 C의 피고인 갑이 경찰에서 조사를 받으면서 범행을 자백하면서 A에게 사과하였다는 취지의 증언이 증거능력을 가지는가를 묻는 것이며,이는 C의 증언을 형사소송법 제316조 2항에 의하여 원진술자인 피고인이 내용을 부인하는 이상 증거능력을 부인해야 하는가에 관한 문제이다.
C의 증언은 피고인 갑의 진술을 내용으로 하는 전문증언이다. 그런데 형사소송법 제316조 1항은 「피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것일 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있다.피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증언은 원진술자인 피고인이 출석하여 진술할 수 있다는 점을 고려하여 신용성의 정황적 보장을 조건으로 증거능력을 인정한 것이다.C의 증언은 피고인의 경찰에서의 자백을 들었다는 것을 내용으로 하는 것이므로 제316조 1항에 의하여 특신상태가 인정되면 증거능력을 가질 수 있는 것으로 보인다.그러나 312조 2항에 의하면 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이 내용을 인정할 때에만 증거능력을 가지므로 피고인이 진실과 다르다고 진술하면 증거능력이 인정되지 않음에도 불구하고 수사경찰관이나 다른 경찰관이 피고인의 자백을 들었다는 증언을 하면 그 증언은 제316조 1항에 의하여 증거능력이 인정된다고 하는 것은 전후모순일 뿐만 아니라,제312조 2항을 무의미하게하는 결과를 초래한다고 해야 한다.따라서,판례는 일찍이 수사경찰관의 피고인의 진술을 들었다는 증언은 제312조 2항과의 관계에 비추어 피고인이 그 내용을 부인하는 때에는 증거로 할 수 없다고 판시한 이래 일관하여 같은 태도를 유지해오고 있으며,판례의 태도는 타당하다고 하지 않을 수 없다.
[36] 실황조사서의 증거능력
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Ⅱ. 실황조사서의 증거능력
1.사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서의 증거능력
설문의 문제 (1)은 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서의 증거능력을 인정할 수 있는가에 관한 문제이다.실황조사서를 인정해야 할 것인가에 관하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.
(1) 부정설
실황조사서는 법관의 영장에 의한 검증이 아니라 임의수사의 일종으로 행하여진 실황조서의 결과를 기재한 것이어서 검증조서가 아니므로 형사소송법 제312조 1항에 의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다는 견해이다.이에 의하면 사법경찰관이 법관의 영장을 받지 않고 작성한 실황조사서는 유죄의 증거로 삼을 수 없게 된다.① 검증은 법관이 발행한 영장에 의하여 행한다는 형식을 취함에 의하여 관찰과 기술을 의식적으로 정확하게 하는 기능을 가지고 있음에 반하여 실황조사서에는 이러한 보장이 없고,② 수사기관의 실황조사서를 검증조서에 포함시킬 수 없는 때에는 사인이 조사결과를 기재한 서면도 같이 취급하지 않을 수 없어 그 한계가 불명확하게 한다는 점을 이유로 한다.③ 형사소송법 제312조 1항은 검증의 결과를 기재한 조서의 증거능력을 규정한 것인데 실황조사서는 조서가 아니므로 이에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다고 해석하는 학자도 있다(신동운).우리 나라의 판례가 취하고 있는 기본입장이라고 할 수 있다(84.3.13.83도3006;89.3.14.88도1399).
(2) 긍정설
실황조사서가 실질에 있어서는 검증조서와 같은 성질이라는 이유로 수사기관이 작성한 검증조서에 준하여 실황조사서의 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다.① 수사기관이 행하는 강제처분인 검증의 결과를 기재한 서면과 임의처분인 실황조사의 결과를 기재한 서면 사이에는 증거법상 본질적인 차이를 인정할 수 없으므로 수사기관이 작성한 실황조사서도 형사소송법 제312조 1항의 검증에 포함되다고 해석해야 하며,② 수사의 전문가가 아닌 사인이 조사한 조사서에 대한 일반인의 신뢰도가 수사기관의 그것에 비하여 현저히 낮다는 점에 비추어 볼 때에도 수사기관 작성의 실황조사서에 한하여 증거능력을 인정해야 한다는 것은 당연하다는 점을 이유로 한다.우리아라의 다수설의 태도이며,일본의 판례가 따르고 있는 입장이다(일최판 60.9.8;61.5.26).
(3) 실황조사서의 증거능력
수사기관에 의한 검증은 강제처분인가 또는 임의처분인가를 불문하고 전문적인 훈련을 받은 수사관이 사건발생 직후의 혼란한 현장에서 계획·사진촬영 등 과학적 방법을 활용하면서 검증의 대상을 정밀하고 상세하게 관찰·기록한 것이므로 성질상 주관적인 판단이나 작위가 개입될 여지가 없다는 점에서 차이가 없다고 해야 한다.문제는 검증을 강제처분으로 하여 영장을 필요로 하게 한 것이 검증의 정확성을 보장하는 기능을 가질 수 있는가에 있다.그러나 형사소송법이 검증에 대하여 원칙적으로 영장을 필요로 하고 이에 대한 엄격한 조건과 방식을 규정하고 있는 것은 검증을 받는 자의 권리를 보호하기 위한 규정이지 검증의 내용과 방법에 대한 규정이라고 볼 수 없다.따라서 검증조서와 실황조사서가 강제처분인가 또는 임의처분인가의 차이가 있을 뿐이고 검증으로서의 성질에 차이가 있는 것이 아닌 이상,실황조사서의 증거능력도 검증조서와 같이 제312조 1항에 의하여 판단해야 한다고 하지 않을 수 없다.
[형사소송법사례연습] 현장사진,녹음테이프,재전문의 증거능력
이재상.연습 형사소송법 제2판
[37] 사진과 녹음테이프의 증거능력
................................
Ⅱ.현장사진의 증거능력
1.학설의 대립
(1) 비진술증거설
사진의 과학적 특성에 중점을 두어 사진은 렌즈의 체험에 이하여 필름이나 인화지에 남아 있는 과거의 역사적 사실에 대한 흔적이지 사람의 지각에 의한 진술은 아니므로 현장사진은 독립된 비진술증거라는 견해이다[차용석,임동규].이에 의하면 사진에 대하여는 전문법칙의 적용이 없는 것으로 된다.비진술증거설에는 다시 사진은 증거물이므로 당연히 증거능력이 인정된다는 견해와 비진술증거이기 때문에 관련성,즉 현장의 정확한 영상이라는 사실이 인정되면 증거능력이 인정된다는 견해가 나누어지고 있다.이 경우에 사건의 관련성은 자유로운 증명으로 족하므로 사진과 피사체가 일치한다는 사실이 인정되면 족하며 반드시 촬영자를 증인으로 신문하여야 하는 것은 아니고 제3자를 증인으로 심문하여도 관계없다고 한다.일본 최고재판소의 견해이다.즉 일본최고재판소는 「범행의 현황 등을 촬영한 소위 현장사진은 비진술증거에 속하며 당해 사진 자체 또는 기타 증거에 의하여 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 한 증거능력을 가지는 것으로서 이를 증거로 채용하기 위하여는 반드시 촬영자에게 현장사진의 작성과정 내지 사건과의 관련성을 증언하게 해야 할 필요는 없다」고 판시한 바 있다(일최판 1984.12.21).
(2)비진술증거설
진술증거가 사람의 관찰·기억·표현을 통하여 사실을 보고하는 것이라면 사진은 기계의 힘에 의하여 사실을 재현하는 것이라는 점에서 양자는 사실의 보고라는 증거의 기능이 동일하므로 사진은 기록된 전문으로서 작성과정에 인위적인 위험이 있으므로 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 해석하는 견해이다.우리 나라의 다수설의 입장이며,사진은 증거능력을 검증조서에 준하여 인정하고 있다는 점에서 검증조서유사설이라고도 한다.일본에서는 현장사진은 특히 신용할 만한 정황 아래 작성된 문서(제315조 3호)로서 당연히 증거능력이 인정된다고 해석하는 견해도 있다.
...............................
Ⅲ.녹음테이프의 증거능력
1.현장녹음의 증거능력
설문 1의 시위현장에서 녹취한 녹음테이프의 증거능력은 현장녹음의 증거능력을 묻는 문제이다.현장녹음의 증거능력에 관하여도 현장사진의 경우와 마찬가지로 비진술증거설과 진술증거설이 대립되고 있다.비진술증거설은 녹음테이프는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않으며 따라서 관련성만 증명되면 증거능력이 인정되다고 한다[임동규,차용석].이에 반하여 진술증거설은 녹음테이프도 진술증거이므로 전문법칙이 적용되며,제312조 1항의 검증조서에 준하여 증거능력이 인정될 수 있다고 해석한다.
[38] 타인과의 대화를 비밀녹음하거나 대화당사자가 비밀녹음한 녹음테이프 및 재전문의 증거능력
..................................
Ⅴ.재전문의 증거능력
검사가 만든 갑에 대한 진술조서의 증거능력은 갑이 을과 병이 간통하는 사실을 시인하는 것을 들었다는 진술이 기재된 조서,즉 전문진술이 기재된 조서인 재전문의 증거능력을 인정할 것인가의 문제이다.재전문이란 전문증거의 내용에 다시 전문증거를 포함하는 경우,즉 이중의 전문을 의미하며,여기에는 설문과 같이 전문진술을 서면에 기재한 경우와 전문진술을 들은 자로부터 전문한 진술이 포함된다.재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.부정설은 재전문의 이중의 예외이며 그 증거능력을 인정하는 명분의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다고 한다.재전문은 단순한 전문증거에 비하여 관련성과 증명력이 불충분하고 이를 증거로 허용할 때에는 전문법칙이 무의미하게 된다는 점이다.이에 반하여 긍정설은 법정외의 진술 하나하나가 전문법칙의 예외를 충족하는 때에는 증거로 할 수 있다고 해석한다.즉 검사가 만든 갑에 대한 진술조서는 형소법 제312조에 따라 성립의 진정이 인정되고 제316조 1항에 의하여 신빙할 수 있는 상태에서 행한 것이라고 인정될 때에는 증거능력이 인정되다는 것이다.판례는 종래 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력이 없지만 전문진술을 기재한 조서는 위와 같은 요건을 충족하면 증거능력을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다(2000.3.10.20000도159).그러나 전문진술이 기재된 조서나 재전문진술은 이중의 전문이라는 점에 차이가 없으며,증거능력을 인정하기 위한 요건에 차이를 둘 필요가 없다고 생각되며,사례의 경우에 제312조에 따라 갑이 진정의 성립을 인정하고,제316조에 따라 을과 병의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되는 때에는 증거능력을 가진다고 해야 한다[이재상,임동규,차용석].
[37] 사진과 녹음테이프의 증거능력
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Ⅱ.현장사진의 증거능력
1.학설의 대립
(1) 비진술증거설
사진의 과학적 특성에 중점을 두어 사진은 렌즈의 체험에 이하여 필름이나 인화지에 남아 있는 과거의 역사적 사실에 대한 흔적이지 사람의 지각에 의한 진술은 아니므로 현장사진은 독립된 비진술증거라는 견해이다[차용석,임동규].이에 의하면 사진에 대하여는 전문법칙의 적용이 없는 것으로 된다.비진술증거설에는 다시 사진은 증거물이므로 당연히 증거능력이 인정된다는 견해와 비진술증거이기 때문에 관련성,즉 현장의 정확한 영상이라는 사실이 인정되면 증거능력이 인정된다는 견해가 나누어지고 있다.이 경우에 사건의 관련성은 자유로운 증명으로 족하므로 사진과 피사체가 일치한다는 사실이 인정되면 족하며 반드시 촬영자를 증인으로 신문하여야 하는 것은 아니고 제3자를 증인으로 심문하여도 관계없다고 한다.일본 최고재판소의 견해이다.즉 일본최고재판소는 「범행의 현황 등을 촬영한 소위 현장사진은 비진술증거에 속하며 당해 사진 자체 또는 기타 증거에 의하여 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 한 증거능력을 가지는 것으로서 이를 증거로 채용하기 위하여는 반드시 촬영자에게 현장사진의 작성과정 내지 사건과의 관련성을 증언하게 해야 할 필요는 없다」고 판시한 바 있다(일최판 1984.12.21).
(2)비진술증거설
진술증거가 사람의 관찰·기억·표현을 통하여 사실을 보고하는 것이라면 사진은 기계의 힘에 의하여 사실을 재현하는 것이라는 점에서 양자는 사실의 보고라는 증거의 기능이 동일하므로 사진은 기록된 전문으로서 작성과정에 인위적인 위험이 있으므로 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 해석하는 견해이다.우리 나라의 다수설의 입장이며,사진은 증거능력을 검증조서에 준하여 인정하고 있다는 점에서 검증조서유사설이라고도 한다.일본에서는 현장사진은 특히 신용할 만한 정황 아래 작성된 문서(제315조 3호)로서 당연히 증거능력이 인정된다고 해석하는 견해도 있다.
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Ⅲ.녹음테이프의 증거능력
1.현장녹음의 증거능력
설문 1의 시위현장에서 녹취한 녹음테이프의 증거능력은 현장녹음의 증거능력을 묻는 문제이다.현장녹음의 증거능력에 관하여도 현장사진의 경우와 마찬가지로 비진술증거설과 진술증거설이 대립되고 있다.비진술증거설은 녹음테이프는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않으며 따라서 관련성만 증명되면 증거능력이 인정되다고 한다[임동규,차용석].이에 반하여 진술증거설은 녹음테이프도 진술증거이므로 전문법칙이 적용되며,제312조 1항의 검증조서에 준하여 증거능력이 인정될 수 있다고 해석한다.
[38] 타인과의 대화를 비밀녹음하거나 대화당사자가 비밀녹음한 녹음테이프 및 재전문의 증거능력
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Ⅴ.재전문의 증거능력
검사가 만든 갑에 대한 진술조서의 증거능력은 갑이 을과 병이 간통하는 사실을 시인하는 것을 들었다는 진술이 기재된 조서,즉 전문진술이 기재된 조서인 재전문의 증거능력을 인정할 것인가의 문제이다.재전문이란 전문증거의 내용에 다시 전문증거를 포함하는 경우,즉 이중의 전문을 의미하며,여기에는 설문과 같이 전문진술을 서면에 기재한 경우와 전문진술을 들은 자로부터 전문한 진술이 포함된다.재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여는 부정설과 긍정설이 대립되고 있다.부정설은 재전문의 이중의 예외이며 그 증거능력을 인정하는 명분의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다고 한다.재전문은 단순한 전문증거에 비하여 관련성과 증명력이 불충분하고 이를 증거로 허용할 때에는 전문법칙이 무의미하게 된다는 점이다.이에 반하여 긍정설은 법정외의 진술 하나하나가 전문법칙의 예외를 충족하는 때에는 증거로 할 수 있다고 해석한다.즉 검사가 만든 갑에 대한 진술조서는 형소법 제312조에 따라 성립의 진정이 인정되고 제316조 1항에 의하여 신빙할 수 있는 상태에서 행한 것이라고 인정될 때에는 증거능력이 인정되다는 것이다.판례는 종래 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력이 없지만 전문진술을 기재한 조서는 위와 같은 요건을 충족하면 증거능력을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다(2000.3.10.20000도159).그러나 전문진술이 기재된 조서나 재전문진술은 이중의 전문이라는 점에 차이가 없으며,증거능력을 인정하기 위한 요건에 차이를 둘 필요가 없다고 생각되며,사례의 경우에 제312조에 따라 갑이 진정의 성립을 인정하고,제316조에 따라 을과 병의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되는 때에는 증거능력을 가진다고 해야 한다[이재상,임동규,차용석].
2010년 4월 10일 토요일
[형사소송법사례연습] 당사자의 동의와 증거능력
이재상,연습 형사소송법 제2판
[40] 당사자의 동의와 증거능력
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Ⅲ.동의의 철회와 원진술자의 증인신청
을은 제1심에서 스스로 증거에 동의하였으므로 을에 대한 관계에서 제1심 판결이 B와 C의 진술조서를 증거로 한 것은 적법하다.따라서 을에 관하여는 을이 항소심에서 증거동의를 철회할 수 있는가,또 B와 C를 증인신청할 수 있는가가 문제된다.
1.동의의 철회
2.원진술자의 증인신청
을이 B와 C에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하였음에도 불구하고 그 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신문할 수 있는가의 문제는 증거로 함에 대한 동의의 법적성질을 어떻게 파악하는가에 따라 결론을 달리한다.즉 통설은 동의를 반대신문권의 포기라고 이해함에 반하여(반대신문포기설),동의는 단순히 반대신문권의 포기에 그치는 것이 아니라 적극적으로 증거에 증거능력을 부여하는 소송행위라고 이해하는 견해(증거능력부여설=처분권설=이의권포기설)가 대립되고 있다.반대신문포기설에 의하면 동의한 당사자가 원진술자의 신문을 청구하는 것은 허용되지 않는다.동의에 의하여 반대신문권을 포기하면서 그 진술자를 신문하는 것은 모순이기 때문이다.이에 반하여 증거능력부여설에 의하면 ① 진술자의 증인으로 환문하여 서면의 내용에 대한 반대신문의 기회를 주는 것은 피고인의 방어에 도움이 되며,② 서증에 동의하였다고 증인신문청구권까지 상실하는 것은 아니라는 이유로 증인신문은 허용한다..............반대신문포기설에 의하면 을이 B와 C를 증인으로 신문하는 것은 허용되지 아니한다.다만,이 경우에도 ① 증거에 동의하여 증거조사를 마친 뒤에 원진술자를 증인신문하는 것이 피고인의 방어에 도움이 될 수 있고,② 법원이 증명력판단에 의문이 있는 때에는 직권으로 증인으로 신문해야 하는 이상 증인신청에 의하여 직권발동을 촉구하는 의미에서도 증인신문청구를 불허할 필요가 없다고 생각된다.
신동운,형사소송법 876면
(2) 증거동의의 본질
(가) 반대신문포기설
(나) 처분권설
(다) 병합설 생각건대 형사소송법 제318조의 증거동의규정을 반대신문권의 관점이나 당사자의 처분권이라는 관점에서만 파악하려는 시도들은 문제의 일면밖에 보지 못하여 지지할 수 없다고 본다.형사소송법 제318조가 규율의 대상으로 삼고 있는 것은 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없는 증거들이다.그런데 제310조2는 전문법칙뿐만 아니라 직접심리주의에 대한 근거규정이 된다.즉 이 조문은 원진술자에 대한 반대신문권이 보장되지 아니한 전문증거의 사용을 금지하고 있을 뿐만 아니라,반대신문의 관념을 생각할 수 없는 피고인 자신의 진술이나 검증결과와 같은 그 밖의 증거에 대해서 법원이 직접 조사를 행함으로써 전문증거로 인한 오류없이 정확하게 심증을 형성하도록 요구하고 있다.
이렇게 볼 때 형사소송법 제318조는 소송관계인이 굳이 반대신문권을 행사하여 원진술의 진실 여부를 음미할 필요를 느끼지 않은 경우뿐만 아니라,법원이 직접 심리를 행하지 않더라도 실체적 진실발견에 지장을 초래하지 않는 증거에 대하여 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 소송관계인에게 증거동의권을 부여한 것이라고 생각된다.그러므로 형사소송법 제318조에 의한 증거동의는 한편으로는 반대신문권의 포기를,다른 한편으로는 직접심리주의의 예외를 의미하는 것이라고 새겨야 할 것이다.
(라) 학설대립의 실익 형사소송법 제318조를 이와 같이 이원적으로 파악하게 되면 다음과 같은 결론들을 도출할 수 있다.첫째로,증거동의의 객체는 원칙적으로 전문증거에 한정되고 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상에서 배제된다.형사소송법 제318조는 소송관계인에게 증거에 대한 절대적 처분권을 부여한 것이 아니기 때문이다.
두번째로, 원진술자에 대한 반대신문을 관념할 수 없는 피고인의 진술을 기재한 서면이나 검증조서 등 그 밖의 증거물도 증거동의의 대상으로 들어오게 된다.
세번째로, 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위하여 '내용인정'의 요건을 요구하는 형사소송법 제312조 제2항과 증거동의를 규정한 제318조의 차이를 밝힐 수 있다.즉 전자의 내용인정은 직접심리주의 예외임과 동시에 위법수사방지장치로서의 성격을 가지기 때문에 변호인에게도 내용인정(실제상으로는 내용부인)의 권한이 부여되고 있다.그러나 후자의 증거동의는 소송경제적 관점에서 인정되는 것이기 때문에 변호인에게 독자적인 증거동의권이 허용되지 않는다[90.10.26.90도1229].
신동운,형사소송법 882면
3.증거동의의 방법
(가) 증거동의의 주체와 상대방
(나) 변호인의 증거동의 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있을 뿐이므로 피고인이 행한 동의를 변호인이 취소할 수 없다고 보는 견해가 있다[이재상,임동규,차&최].그러나 증거동의는 피고인의 방어권행사에 중대한 영향을 미치는 행위라는 점,직접심리주의의 원칙은 가능하면 준수되어야 한다는 점,그리고 변호인은 피고인의 보호자라는 점 등에 비추어 볼 때 변호인은 중대한 착오에 기하여 행한 증거동의를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다[배종대,신동운,정&이,진계호].판례는 변호인에게 취소권을 인정하는 입장이라고 생각된다[83.6.28.83도1019].
임동규,형사소송법 제2판 510면
Ⅳ.동의의 방식
1.증거동의의 의사표시
(1) 쟁점 증거동의는 반드시 명시적인 의사표시에 의해서만 가능한가에 대하여 견해가 대립한다.즉 묵시적인 동의가 인정되는가의 문제이다.
(2) 판례 피고인이 참고인의 진술조서에 대하여 이의가 없다고 진술하고 공판정에서도 그 진술조서의 기재내용과 부합되는 진술을 하였다면 진술조서를 증거로 채용하는 데 동의하는 것으로 볼 수 있다.
(3)학설
(가) 적극설 증거동의는 묵시적으로 가능하다는 견해이다.이에 따르면 피고인의 발언태도에 비추어 반대신문권을 포기하였다고 해석할 수 있는 정도면 증거동의로서의 효력을 인정한다.
(나) 소극설 증거동의는 명시적인 의사표시에 의해서만 가능하므로 묵시적인 동의는 인정될 수 없다는 견해이다[강구진,배&이,백형구,신동운,신양균,정&이].증거동의는 증거능력을 부여하는 중요한 소송행위이므로 적극적으로 명시해야 한다는 점을 근거로 삼는다.
(4) 검토 피고인이 전문증거에 대하여 별다른 이의(또는 의견)가 없다고 진술한 경우 그것이 증거동의로서의 의사표시를 의미하는지 여부는 여러 가지 구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.따라서 피고인이 전문증거의 내용과 부합하는 진술을 하는 경우 묵시적인 증거동의를 인정할 수 있다고 본다.이와는 달리 피고인이 공소사실을 부인하고 있는 경우에는 증거조사의 결과에 대하여 별 의견이 없다고 말한 것만으로는 증거동의를 인정할 수 없다 할 것이다.
[40] 당사자의 동의와 증거능력
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Ⅲ.동의의 철회와 원진술자의 증인신청
을은 제1심에서 스스로 증거에 동의하였으므로 을에 대한 관계에서 제1심 판결이 B와 C의 진술조서를 증거로 한 것은 적법하다.따라서 을에 관하여는 을이 항소심에서 증거동의를 철회할 수 있는가,또 B와 C를 증인신청할 수 있는가가 문제된다.
1.동의의 철회
2.원진술자의 증인신청
을이 B와 C에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하였음에도 불구하고 그 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신문할 수 있는가의 문제는 증거로 함에 대한 동의의 법적성질을 어떻게 파악하는가에 따라 결론을 달리한다.즉 통설은 동의를 반대신문권의 포기라고 이해함에 반하여(반대신문포기설),동의는 단순히 반대신문권의 포기에 그치는 것이 아니라 적극적으로 증거에 증거능력을 부여하는 소송행위라고 이해하는 견해(증거능력부여설=처분권설=이의권포기설)가 대립되고 있다.반대신문포기설에 의하면 동의한 당사자가 원진술자의 신문을 청구하는 것은 허용되지 않는다.동의에 의하여 반대신문권을 포기하면서 그 진술자를 신문하는 것은 모순이기 때문이다.이에 반하여 증거능력부여설에 의하면 ① 진술자의 증인으로 환문하여 서면의 내용에 대한 반대신문의 기회를 주는 것은 피고인의 방어에 도움이 되며,② 서증에 동의하였다고 증인신문청구권까지 상실하는 것은 아니라는 이유로 증인신문은 허용한다..............반대신문포기설에 의하면 을이 B와 C를 증인으로 신문하는 것은 허용되지 아니한다.다만,이 경우에도 ① 증거에 동의하여 증거조사를 마친 뒤에 원진술자를 증인신문하는 것이 피고인의 방어에 도움이 될 수 있고,② 법원이 증명력판단에 의문이 있는 때에는 직권으로 증인으로 신문해야 하는 이상 증인신청에 의하여 직권발동을 촉구하는 의미에서도 증인신문청구를 불허할 필요가 없다고 생각된다.
신동운,형사소송법 876면
(2) 증거동의의 본질
(가) 반대신문포기설
(나) 처분권설
(다) 병합설 생각건대 형사소송법 제318조의 증거동의규정을 반대신문권의 관점이나 당사자의 처분권이라는 관점에서만 파악하려는 시도들은 문제의 일면밖에 보지 못하여 지지할 수 없다고 본다.형사소송법 제318조가 규율의 대상으로 삼고 있는 것은 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없는 증거들이다.그런데 제310조2는 전문법칙뿐만 아니라 직접심리주의에 대한 근거규정이 된다.즉 이 조문은 원진술자에 대한 반대신문권이 보장되지 아니한 전문증거의 사용을 금지하고 있을 뿐만 아니라,반대신문의 관념을 생각할 수 없는 피고인 자신의 진술이나 검증결과와 같은 그 밖의 증거에 대해서 법원이 직접 조사를 행함으로써 전문증거로 인한 오류없이 정확하게 심증을 형성하도록 요구하고 있다.
이렇게 볼 때 형사소송법 제318조는 소송관계인이 굳이 반대신문권을 행사하여 원진술의 진실 여부를 음미할 필요를 느끼지 않은 경우뿐만 아니라,법원이 직접 심리를 행하지 않더라도 실체적 진실발견에 지장을 초래하지 않는 증거에 대하여 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 소송관계인에게 증거동의권을 부여한 것이라고 생각된다.그러므로 형사소송법 제318조에 의한 증거동의는 한편으로는 반대신문권의 포기를,다른 한편으로는 직접심리주의의 예외를 의미하는 것이라고 새겨야 할 것이다.
(라) 학설대립의 실익 형사소송법 제318조를 이와 같이 이원적으로 파악하게 되면 다음과 같은 결론들을 도출할 수 있다.첫째로,증거동의의 객체는 원칙적으로 전문증거에 한정되고 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상에서 배제된다.형사소송법 제318조는 소송관계인에게 증거에 대한 절대적 처분권을 부여한 것이 아니기 때문이다.
두번째로, 원진술자에 대한 반대신문을 관념할 수 없는 피고인의 진술을 기재한 서면이나 검증조서 등 그 밖의 증거물도 증거동의의 대상으로 들어오게 된다.
세번째로, 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위하여 '내용인정'의 요건을 요구하는 형사소송법 제312조 제2항과 증거동의를 규정한 제318조의 차이를 밝힐 수 있다.즉 전자의 내용인정은 직접심리주의 예외임과 동시에 위법수사방지장치로서의 성격을 가지기 때문에 변호인에게도 내용인정(실제상으로는 내용부인)의 권한이 부여되고 있다.그러나 후자의 증거동의는 소송경제적 관점에서 인정되는 것이기 때문에 변호인에게 독자적인 증거동의권이 허용되지 않는다[90.10.26.90도1229].
신동운,형사소송법 882면
3.증거동의의 방법
(가) 증거동의의 주체와 상대방
(나) 변호인의 증거동의 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있을 뿐이므로 피고인이 행한 동의를 변호인이 취소할 수 없다고 보는 견해가 있다[이재상,임동규,차&최].그러나 증거동의는 피고인의 방어권행사에 중대한 영향을 미치는 행위라는 점,직접심리주의의 원칙은 가능하면 준수되어야 한다는 점,그리고 변호인은 피고인의 보호자라는 점 등에 비추어 볼 때 변호인은 중대한 착오에 기하여 행한 증거동의를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다[배종대,신동운,정&이,진계호].판례는 변호인에게 취소권을 인정하는 입장이라고 생각된다[83.6.28.83도1019].
임동규,형사소송법 제2판 510면
Ⅳ.동의의 방식
1.증거동의의 의사표시
(1) 쟁점 증거동의는 반드시 명시적인 의사표시에 의해서만 가능한가에 대하여 견해가 대립한다.즉 묵시적인 동의가 인정되는가의 문제이다.
(2) 판례 피고인이 참고인의 진술조서에 대하여 이의가 없다고 진술하고 공판정에서도 그 진술조서의 기재내용과 부합되는 진술을 하였다면 진술조서를 증거로 채용하는 데 동의하는 것으로 볼 수 있다.
(3)학설
(가) 적극설 증거동의는 묵시적으로 가능하다는 견해이다.이에 따르면 피고인의 발언태도에 비추어 반대신문권을 포기하였다고 해석할 수 있는 정도면 증거동의로서의 효력을 인정한다.
(나) 소극설 증거동의는 명시적인 의사표시에 의해서만 가능하므로 묵시적인 동의는 인정될 수 없다는 견해이다[강구진,배&이,백형구,신동운,신양균,정&이].증거동의는 증거능력을 부여하는 중요한 소송행위이므로 적극적으로 명시해야 한다는 점을 근거로 삼는다.
(4) 검토 피고인이 전문증거에 대하여 별다른 이의(또는 의견)가 없다고 진술한 경우 그것이 증거동의로서의 의사표시를 의미하는지 여부는 여러 가지 구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.따라서 피고인이 전문증거의 내용과 부합하는 진술을 하는 경우 묵시적인 증거동의를 인정할 수 있다고 본다.이와는 달리 피고인이 공소사실을 부인하고 있는 경우에는 증거조사의 결과에 대하여 별 의견이 없다고 말한 것만으로는 증거동의를 인정할 수 없다 할 것이다.
[형사소송법사례연습] 증거의 신규성·명백성,경합범과 재심심판범위
이재상,연습 형사소송법 제2판
[48] 재심
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Ⅱ.증거의 신규성
설문 1에 있어서 A에 의한 갑의 알리바이의 증명은 살인사건에 있어서 피해자가 생존하고 있는 경우나 다른 진범인이 검거된 경우와 마찬가지로 갑에게 무죄판결을 선고할 명백한 증거가 있는 경우에 해당된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 즉 이 경우에 증거의 명백성에는 의문이 없으므로 갑의 재심청구가 이유있는가라는 문제는 A에 의한 알리바이의 증명에 증거의 신규성이 인정되는가의 문제가 된다.A의 알리바이의 증명은 갑이 이미 알고 있었던 증거이므로 갑에게 새로운 증거라고 할 수 없지 않는가라는 의문이 제기되기 때문이다.증거의 신규성이 인정되기 위하여 그 증거의 법원에 대하여 신규일 것을 요한다는 점에는 의심의 이론이 없다.따라서 원판결에서 실질적 판단을 거친 증거와 동질의 증거는 새로운 증거라고 할 수 없다.문제는 법원 이외에 당사자에 대하여도 신규인 경우에만 증거의 신규성을 인정할 수 있는가에 있다.이에 대하여는 견해가 대립되고 있다.
필요설은 신규성은 법원뿐만 아니라 청구하는 당사자에게도 새로울 것을 요한다고 한다.제420조 5호의 문리해석에 적합할 뿐만 아니라 유죄판결을 선고받은 자의 이익을 위한 비상구제절차인 재심의 취지에 비추어 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대하여도 재심을 인정한다는 것은 형평과 금반언에 반한다는 것을 이유로 한다.불필요설은 신규성이 법원에 대하여만 존재하면 족한다고 한다.재심은 제재가 아니라 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도라는 것을 이유로 한다.우리 나라의 다수설의 태도이다.이에 반하여 절충설은 당사자에 대한 신규성을 요건으로 하지는 않지만 고위 또는 과실에 의하여 제출하지 않은 증거에 대하여는 신규성을 인정할 수 없다고 한다.판례가 취하고 있는 태도이다.
생각건대 ① 재심의 근본취지는 무고하게 처벌받은 피고인을 구제하는데 있고,② 국가기관이 무고한 자임을 알면서도 처벌하는 것은 소극적 실체진실주의에 반하며,③ 법률적 판단이나 증명방법에 있어서 열악한 피고인의 원심에 있어서의 과실이나 태만을 이유로 재심청구의 길을 막는 것은 피고인에게 가혹하다는 점에 비추어 다수설인 불필요설이 타당하다고 해야 한다.따라서 갑이 A에 의하여 알리바이를 증명하여 재심을 청구하는 것은 무죄판결을 할 명백한 증거가 새로이 발견된 때에 해당하여 정당하다고 하겠다.
Ⅲ.증거의 명백성
설문 2에서 을이 B로부터 간첩을 지령한 사실이 없다는 진술서를 받아 재심을 청구한 경우에 증거의 명백성이 인정될 것인가가 문제된다.공판절차에서 B가 증언할 수 없었던 이상 법원에 대하여 신규성이 인정되는 것은 분명하고,가사 을이 B가 유리한 진술을 할 수 있었음을 알았다 할지라도 증거의 신규성은 당사자에 대하여 새로울 것을 요구하는 것이 아니기 때문이다.증거의 명백성에 관하여는 명백성의 정도 내지 in dubio pro reo의 원칙의 적용 여부와 명백성의 판단방법을 검토해야 한다.
1.명백성의 정도
증거의 명백성에 있어서는 명백성의 정도에 관하여 학설이 대립되고 있다.한정설은 명백한 증거라 함은 새로운 증거가 확정판결을 파기할 고도의 가능성 내지 개연성이 인정되는 것을 말한다고 한다.즉 새로운 증거의 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있을 것을 요한다는 것이다.새로운 증거가치가 객관적으로 우위일 것을 요하므로 법관의 자유심증에 의한 증거판단의 대상에 지나지 않는 것은 명백한 증거에 해당하지 않는다.이에 의하면 진술서나 증언확정서를 제출하거나 증인신문을 구하는 것은 명백한 증거에 해당하지 않고 in dubio pro reo의 원칙은 재심에 관하여는 적용하지 않는 것이 된다.통설과 판례의 태도이다.이에 반하여 무죄추정설[비확정설,강구진]은 증거의 명백성으로 확정판결을 파기할 고도의 개연성을 요구하는 것은 재심청구인에게 무죄의 거증책임을 부담시키는 것으로서 무고의 구제와 인권보장이라는 재심의 이념에 반하고 재심심판절차가 재심개시절차에 흡수되어 재심절차의 2단계 구조가 붕괴된다는 이유로 명백성의 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 하는 정도면 족하다고 해석한다.이에 의하면 재심청구심리절차에서도 통상의 공판절차에 있어서와 같이 in dubio pro reo의 원칙이 당연히 적용된다.재심사유를 완화하여 그 길을 획기적으로 넓혔다고 평가받고 있는 일본 최고재판소의 白鳥결정과 財田川결정이 취한 태도이다.즉 白鳥결정에서 일본 최고재판소는 「무죄를 선고할 명백한 증거라 함은 확정판결에서의 사실인정에 관하여 합리적인 의심을 품게 하고 그 인정을 번복하기에 족한 개연성이 있는 증거임을 말한다.명백한 증거를 판단함에 있어서 재심개시를 위하여는 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 할 정도면 족하다는 의미에서'의심스러운 때는 피고인의 이익으로'라는 형사재판의 철칙이 적용된다」고 판시하고 있다.[절충설(배&이,신양균)은 명백한 증거란 확정판결의 정당성에 대한 중대한 의심 또는 진지한 의심을 제기할 정도의 증거임을 요한다는 견해이다.증거의 명백성에 관한 판단에서 in dubio pro reo의 원칙이 무제한 적용될 수 없지만 재심절차를 확대운영할 필요가 있다는 점을 논거로 한다.]...........................
2.명백성의 판단방법
증거의 명백성을 판단하는 방법에 관하여는 근본적으로 단위평가설과 총합평가설이 대립되고 있다.단독평가설은 새로운 증거만으로 명확성을 판단해야 한다고 한다.판례가 취하고 있는 입장이다.즉 대법원은 「명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 새로운 증거자체의 증거가치에 있어 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 말한다」고 판시하고 있다(95.11.8.95모67).이에 반하여 총합평가설은 만일 새로운 증거가 원판결을 내린 법원의 심리중에 제출되었다면 과연 원판결과 같은 사실인정에 도달했겠는가라는 관점에서 기존의 구증거를 포함하여 종합적으로 판단해야 한다고 해석하는 견해이다.총합평가설에 위하여 증거의 명백성을 판단해야 하는 경우에도 다시 (1) 구증거의 증거가치의 평가에 관하여 확정판결의 심증에 구속되어 그 심증과 새로운 증거의 증거가치를 혼합하여 판단해야 한다는 심증인계설,(2) 새로운 증거의 중요성 및 입증명제와 유기적 관련이 있는 경우에만 구증거의 재평가를 인정하는 한정적 재평가설 및 (3) 원판결의 심증에 구속되지 않고 재심법원에 의한 재평가를 인정하는 재평가설이 대립되고 있다.....................................
Ⅳ.경합범과 재심법원의 심판범위
..................
1.학설의 대립
경합범의 일부에 대하여 재심사유가 있는 경우의 재심법원의 심판범위에 관하여도 학설이 대립되고 있다.전부설은 전체 범죄사실에 대하여 재심개시결정해야 하고 재심법원은 전체 범죄사실에 관하여 전체 범죄사실에 관하여 다시 심판해야 한다고 해석한다.판결의 주문과 이유는 일체가 되며,경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 한 개의 형이 선고된 이상 일부의 재심사유가 있다 하더라도 전부에 대하여 심리해야 한다는 것이다.우리 나라 다수설의 입장이며,이에 의하면 윈심의 판단은 정당하게 된다.일부설은 재심의 이유있다고 인정되는 (2)사실에 한하여 개심개시결정을 해야 하고 이러한 구분없이 재심개시결정이 된 때에는 재심사유있는 사실에 대하여만 재심개시결정이 있는 것으로 해석해야 하며,재심법원은 재심사유있는 사실에 대하여만 심리해야 한다고 해석한다.이 경우에 심리결과 (2)사실이 무죄인 때에는 (1)사실에 대하여 별도로 형을 정해야 하는데 이 경우에 경합범 중 일부 죄가 사면된 경우에 형을 정하는 절차에 관한 규정인 형법 제39조 3항,형사소송법 제336조 1항을 준용해야 한다고 한다.재심사유없는 사실을 다시 심리하는 것은 재심제도의 본질에 반한다는 것을 이유로 한다.절충설은 경합범의 전부에 대하여 재심개시결정을 해야 하지만 재심사유없는 (1)사실은 형식적으로 재심개시결정의 효력이 미치는 데 불과하므로 재심법원은 이 사실에 대하여 유죄판결을 파기할 수 없고 양형에 필요한 범위에서 조사할 수 있을 뿐이라고 한다.재심판결로 (2)사실에 대하여 무죄를 선고하는 때에는 다시 형을 정해야 하는데 이를 심판의 대상으로 하지 않는 것은 부당하며,유죄판결을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고해야 한다는 것을 이유로 한다.판례의 입장이다(96.6.14.96도477).
사례[43]에서 수첩의 내용을 보강증거로 인정하는 판례의 태도를 취한다.
[48] 재심
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Ⅱ.증거의 신규성
설문 1에 있어서 A에 의한 갑의 알리바이의 증명은 살인사건에 있어서 피해자가 생존하고 있는 경우나 다른 진범인이 검거된 경우와 마찬가지로 갑에게 무죄판결을 선고할 명백한 증거가 있는 경우에 해당된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 즉 이 경우에 증거의 명백성에는 의문이 없으므로 갑의 재심청구가 이유있는가라는 문제는 A에 의한 알리바이의 증명에 증거의 신규성이 인정되는가의 문제가 된다.A의 알리바이의 증명은 갑이 이미 알고 있었던 증거이므로 갑에게 새로운 증거라고 할 수 없지 않는가라는 의문이 제기되기 때문이다.증거의 신규성이 인정되기 위하여 그 증거의 법원에 대하여 신규일 것을 요한다는 점에는 의심의 이론이 없다.따라서 원판결에서 실질적 판단을 거친 증거와 동질의 증거는 새로운 증거라고 할 수 없다.문제는 법원 이외에 당사자에 대하여도 신규인 경우에만 증거의 신규성을 인정할 수 있는가에 있다.이에 대하여는 견해가 대립되고 있다.
필요설은 신규성은 법원뿐만 아니라 청구하는 당사자에게도 새로울 것을 요한다고 한다.제420조 5호의 문리해석에 적합할 뿐만 아니라 유죄판결을 선고받은 자의 이익을 위한 비상구제절차인 재심의 취지에 비추어 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대하여도 재심을 인정한다는 것은 형평과 금반언에 반한다는 것을 이유로 한다.불필요설은 신규성이 법원에 대하여만 존재하면 족한다고 한다.재심은 제재가 아니라 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도라는 것을 이유로 한다.우리 나라의 다수설의 태도이다.이에 반하여 절충설은 당사자에 대한 신규성을 요건으로 하지는 않지만 고위 또는 과실에 의하여 제출하지 않은 증거에 대하여는 신규성을 인정할 수 없다고 한다.판례가 취하고 있는 태도이다.
생각건대 ① 재심의 근본취지는 무고하게 처벌받은 피고인을 구제하는데 있고,② 국가기관이 무고한 자임을 알면서도 처벌하는 것은 소극적 실체진실주의에 반하며,③ 법률적 판단이나 증명방법에 있어서 열악한 피고인의 원심에 있어서의 과실이나 태만을 이유로 재심청구의 길을 막는 것은 피고인에게 가혹하다는 점에 비추어 다수설인 불필요설이 타당하다고 해야 한다.따라서 갑이 A에 의하여 알리바이를 증명하여 재심을 청구하는 것은 무죄판결을 할 명백한 증거가 새로이 발견된 때에 해당하여 정당하다고 하겠다.
Ⅲ.증거의 명백성
설문 2에서 을이 B로부터 간첩을 지령한 사실이 없다는 진술서를 받아 재심을 청구한 경우에 증거의 명백성이 인정될 것인가가 문제된다.공판절차에서 B가 증언할 수 없었던 이상 법원에 대하여 신규성이 인정되는 것은 분명하고,가사 을이 B가 유리한 진술을 할 수 있었음을 알았다 할지라도 증거의 신규성은 당사자에 대하여 새로울 것을 요구하는 것이 아니기 때문이다.증거의 명백성에 관하여는 명백성의 정도 내지 in dubio pro reo의 원칙의 적용 여부와 명백성의 판단방법을 검토해야 한다.
1.명백성의 정도
증거의 명백성에 있어서는 명백성의 정도에 관하여 학설이 대립되고 있다.한정설은 명백한 증거라 함은 새로운 증거가 확정판결을 파기할 고도의 가능성 내지 개연성이 인정되는 것을 말한다고 한다.즉 새로운 증거의 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있을 것을 요한다는 것이다.새로운 증거가치가 객관적으로 우위일 것을 요하므로 법관의 자유심증에 의한 증거판단의 대상에 지나지 않는 것은 명백한 증거에 해당하지 않는다.이에 의하면 진술서나 증언확정서를 제출하거나 증인신문을 구하는 것은 명백한 증거에 해당하지 않고 in dubio pro reo의 원칙은 재심에 관하여는 적용하지 않는 것이 된다.통설과 판례의 태도이다.이에 반하여 무죄추정설[비확정설,강구진]은 증거의 명백성으로 확정판결을 파기할 고도의 개연성을 요구하는 것은 재심청구인에게 무죄의 거증책임을 부담시키는 것으로서 무고의 구제와 인권보장이라는 재심의 이념에 반하고 재심심판절차가 재심개시절차에 흡수되어 재심절차의 2단계 구조가 붕괴된다는 이유로 명백성의 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 하는 정도면 족하다고 해석한다.이에 의하면 재심청구심리절차에서도 통상의 공판절차에 있어서와 같이 in dubio pro reo의 원칙이 당연히 적용된다.재심사유를 완화하여 그 길을 획기적으로 넓혔다고 평가받고 있는 일본 최고재판소의 白鳥결정과 財田川결정이 취한 태도이다.즉 白鳥결정에서 일본 최고재판소는 「무죄를 선고할 명백한 증거라 함은 확정판결에서의 사실인정에 관하여 합리적인 의심을 품게 하고 그 인정을 번복하기에 족한 개연성이 있는 증거임을 말한다.명백한 증거를 판단함에 있어서 재심개시를 위하여는 확정판결의 사실인정에 합리적인 의심을 생기게 할 정도면 족하다는 의미에서'의심스러운 때는 피고인의 이익으로'라는 형사재판의 철칙이 적용된다」고 판시하고 있다.[절충설(배&이,신양균)은 명백한 증거란 확정판결의 정당성에 대한 중대한 의심 또는 진지한 의심을 제기할 정도의 증거임을 요한다는 견해이다.증거의 명백성에 관한 판단에서 in dubio pro reo의 원칙이 무제한 적용될 수 없지만 재심절차를 확대운영할 필요가 있다는 점을 논거로 한다.]...........................
2.명백성의 판단방법
증거의 명백성을 판단하는 방법에 관하여는 근본적으로 단위평가설과 총합평가설이 대립되고 있다.단독평가설은 새로운 증거만으로 명확성을 판단해야 한다고 한다.판례가 취하고 있는 입장이다.즉 대법원은 「명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 새로운 증거자체의 증거가치에 있어 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 말한다」고 판시하고 있다(95.11.8.95모67).이에 반하여 총합평가설은 만일 새로운 증거가 원판결을 내린 법원의 심리중에 제출되었다면 과연 원판결과 같은 사실인정에 도달했겠는가라는 관점에서 기존의 구증거를 포함하여 종합적으로 판단해야 한다고 해석하는 견해이다.총합평가설에 위하여 증거의 명백성을 판단해야 하는 경우에도 다시 (1) 구증거의 증거가치의 평가에 관하여 확정판결의 심증에 구속되어 그 심증과 새로운 증거의 증거가치를 혼합하여 판단해야 한다는 심증인계설,(2) 새로운 증거의 중요성 및 입증명제와 유기적 관련이 있는 경우에만 구증거의 재평가를 인정하는 한정적 재평가설 및 (3) 원판결의 심증에 구속되지 않고 재심법원에 의한 재평가를 인정하는 재평가설이 대립되고 있다.....................................
Ⅳ.경합범과 재심법원의 심판범위
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1.학설의 대립
경합범의 일부에 대하여 재심사유가 있는 경우의 재심법원의 심판범위에 관하여도 학설이 대립되고 있다.전부설은 전체 범죄사실에 대하여 재심개시결정해야 하고 재심법원은 전체 범죄사실에 관하여 전체 범죄사실에 관하여 다시 심판해야 한다고 해석한다.판결의 주문과 이유는 일체가 되며,경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 한 개의 형이 선고된 이상 일부의 재심사유가 있다 하더라도 전부에 대하여 심리해야 한다는 것이다.우리 나라 다수설의 입장이며,이에 의하면 윈심의 판단은 정당하게 된다.일부설은 재심의 이유있다고 인정되는 (2)사실에 한하여 개심개시결정을 해야 하고 이러한 구분없이 재심개시결정이 된 때에는 재심사유있는 사실에 대하여만 재심개시결정이 있는 것으로 해석해야 하며,재심법원은 재심사유있는 사실에 대하여만 심리해야 한다고 해석한다.이 경우에 심리결과 (2)사실이 무죄인 때에는 (1)사실에 대하여 별도로 형을 정해야 하는데 이 경우에 경합범 중 일부 죄가 사면된 경우에 형을 정하는 절차에 관한 규정인 형법 제39조 3항,형사소송법 제336조 1항을 준용해야 한다고 한다.재심사유없는 사실을 다시 심리하는 것은 재심제도의 본질에 반한다는 것을 이유로 한다.절충설은 경합범의 전부에 대하여 재심개시결정을 해야 하지만 재심사유없는 (1)사실은 형식적으로 재심개시결정의 효력이 미치는 데 불과하므로 재심법원은 이 사실에 대하여 유죄판결을 파기할 수 없고 양형에 필요한 범위에서 조사할 수 있을 뿐이라고 한다.재심판결로 (2)사실에 대하여 무죄를 선고하는 때에는 다시 형을 정해야 하는데 이를 심판의 대상으로 하지 않는 것은 부당하며,유죄판결을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고하는 때에도 한 개의 형을 선고해야 한다는 것을 이유로 한다.판례의 입장이다(96.6.14.96도477).
사례[43]에서 수첩의 내용을 보강증거로 인정하는 판례의 태도를 취한다.
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