[형사소송법사례연습] 자백배제법칙

임동규,형사소송법 제2판 444~447면



제2 자백배제법칙의 이론적 근거

Ⅰ.학설

1.허위배제설

2.인권옹호설

3.절충설

4.위법배제설

5.종합설

(1) 내용 허위배제설과 인권옹호설 및 위법배제설도 자백배제법칙의 근거가 된다는 학설이다[신동운].즉 자백배제법칙은 형사소송법상은 형사소송법상의 증거법칙의 의미를 넘어서 헌법상의 기본권이라는 독자적 의의를 갖고 있으며,제309조의 적용범위는 사인간의 영역에까지도 최대한 확대되어야 마땅하다고 한다.이를 위해서는 허위배제설,인권옹호설 및 위법배제설을 상호보완적으로 사용할 필요가 있다는 것이다.종합설에 의하면 임의성 없는 자백이란 허위가 개입할 정형적 위험성이 있는 상황에서 행해진 자백뿐만 아니라 수사기관의 위법수사에 의한 자백 및 피고인의 의사결정권이 침해된 상태에서 행해진 자백을 모두 의미하게 된다.

(2) 비판 자백의 임의성에 대한 판단기준으로 전체 상황을 고려하거나 또는 자백자의 주관을 중시하기 때문에 자백배제법칙의 객관적 기준을 포착할 수 없다.자백배제법칙을 사인간의 영역에 적용하는 것은 자백배제법칙만의 문제가 아니라 위법수집증거배제법칙 자체의 문제에 속한다.



Ⅱ.판례

1.허위배제설을 취한 판례

자백의 진실성·신빙성을 증거사용의 기준으로 한 판례는 다음과 같다.피고인의 자술서나 피의자신문조서의 기재가 진실성을 담보할 수 있다고 볼 수 없으므로 임의성이 없다[68.5.7.68도379].피고인의 자백진술이 객관적으로 합리성이 결여되고 범행현장과 객관적 상황의 중요부분이 부합되지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우 다소의 폭행 또는 기타 방법으로 자백을 강요하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 사유가 있다[77.4,26.77도210].

2.절충설을 취한 판례

임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 없는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이다[2000.1.21.99도4940].

3.위법배제설을 취한 판례

진술의 임의성이라는 것은 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것,즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이다[83.3.8.82도3248].형사소송법 제309조의 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법사유는 예시사유로 보아야 한다[85.2.26.82도2413].



Ⅲ.검토

판례는 전통적으로 허위배제설의 입장을 취하였는데 최근 절충설이나 위법배제설을 취하는 듯한 경향을 나타내고 있다.학설상으로는 현재 절충설과 위법배제설 및 종합설이 자백배제법칙의 근거로 유력하다.그 중 위법배제설이 자백의 증거능력을 배제하는 적정한 객관적 기준을 제시하고 있으므로 자백배제법칙의 근거로서 타당하다고 본다.