형법연습,이재상 제5판
2.법인의 범죄능력
(1)견해의 대립
법인의 범죄 능력을 인정할 수 있는가에 대하여는 부정설과 긍정설 및 절충설이 대립하고 있다.
부정설은 법인의 범죄능력을 부정한다.(1) 법인은 자연인의 의사활동을 전제로 하는 형법상의 행위의 주체가 될 수 없고 (2) 법인은 자연인인 기관을 통하여 행위하므로 자연인을 벌하면 족하며,다시 법인을 처벌하면 개인책임과 자기 책임의 원리에 반하고 (3) 법인에게 사회윤리적 비난이라는 의미에서의 책임비난을 할 수 없고 (4) 형벌도 또한 자연인을 대상으로 하는 것임을 이유로 들고 있다.우리나라의 통설이 취하고 있는 입장이다.
이에 반하여 긍정설은 법인 처벌의 강조하여 법인의 범죄능력을 인정한다.(1) 법인의 범죄능력을 인정하는 것이 법인실재설과 일치하며 (2) 법인은 행위능력이 있고 (3) 기관의 행위는 동시에 법인의 행위가 되므로 법인을 처벌한다고 하여 이중 처벌이 되는 것은 아니며 (4) 재산형과 자격형은 법인에게도 효과적인 형벌이 된다는 것을 이유로 한다.
절충설은 행정범 또는 법인처벌의 규정이 있는 경우에는 법인의 범죄능력을 인정하는 견해이다.
개인적으로 보건대 자본주의 사회에서는 부정설이 타당하다고 본다.법인의 생존과 성장이 상대적으로 보장되기 때문이다. 그러나 수정 자본주의 사회에서는 어느 정도 제한을 두어야 한다고 본다.인간의 욕심은 끝이 없고 더군다나 다수의 욕심이 모인 가운데는 자체 제어를 할 수 있는 요소가 적거나 힘을 발휘하지 못하기 때문이다.따라서 소위 바지사장이 총대메는 경우를 줄이거나 처벌을 할 때 정상참작을 해야 한다고 본다.또한 법인의 실재 소유주들인 과점주주,다액주주 ,회사 자금을 대준 자들,모회사,자회사,손자회사 등을 밝혀내 처벌해야 한다고 본다.
2010년 4월 11일 일요일
[형법 사례연습] 불법원인급여와 횡령죄
형법연습,이재상
II .불법원인급여와 횡령죄
...........
...........
(2) 일본 판례의 태도
대법원 판례과는 달리 일본의 판례는 불법원인급여의 경우에 횡령죄의 성립을 긍정하는 적극설을 원칙으로 하고 있다.불법원인급여라고 하여 급여자가 소유권을 상실하는 것은 아니며,횡령죄의 목적물은 자기가 점유하는 타인의 재물이면 족하고 급여자가 민법상 반환청구할 수 있는가는 불문한다는 것을 이유로 한다.따라서 (1) 증뢰를 의뢰받고 수령한 금원을 소비한 경우 (2) 밀수금의 매입자금과 같이 위법한 거래를 위하여 위탁받은 금원을 영득한 경우,(3) 보관중인 장물을 영득한 경우에도 횡령죄의 성립을 긍정하고 있다.다만,장물을 횡령한 경우에 장물죄가 성립한 때에는 횡령행위가 장물죄에 대한 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아닌가가 문제된다.
IV.불법원인급여와 사기죄
...........
(1) 학설과 판례의 태도
...........
불법원인급여의 경우에 사기죄가 성립하는가에 대하여 대법원은 긍정설의 입장을 취하고 있다[대법원 2004.5.14, 2004도677]. 일본의 판례도 (1) 지폐를 위조한 자금을 편취한 경우,(2) 대금지급을 기망하여 금제품을 교부받은 경우,(3) 암물자暗物資를 급부할 의사 없이 대금을 편취한 경우,(4) 매춘행위의 전차금前借金을 편취한 경우에 사기죄의 성립을 인정하고 있다.
개인적으로 보건대 횡령죄의 경우 횡령죄의 죄책을 묻지 않더라도 몰수,추징은 가해야 한다고 본다.몰수,추징할 수 없다면 불능미수의 죄책을 물어야 한다고 본다.
II .불법원인급여와 횡령죄
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(2) 일본 판례의 태도
대법원 판례과는 달리 일본의 판례는 불법원인급여의 경우에 횡령죄의 성립을 긍정하는 적극설을 원칙으로 하고 있다.불법원인급여라고 하여 급여자가 소유권을 상실하는 것은 아니며,횡령죄의 목적물은 자기가 점유하는 타인의 재물이면 족하고 급여자가 민법상 반환청구할 수 있는가는 불문한다는 것을 이유로 한다.따라서 (1) 증뢰를 의뢰받고 수령한 금원을 소비한 경우 (2) 밀수금의 매입자금과 같이 위법한 거래를 위하여 위탁받은 금원을 영득한 경우,(3) 보관중인 장물을 영득한 경우에도 횡령죄의 성립을 긍정하고 있다.다만,장물을 횡령한 경우에 장물죄가 성립한 때에는 횡령행위가 장물죄에 대한 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아닌가가 문제된다.
IV.불법원인급여와 사기죄
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(1) 학설과 판례의 태도
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불법원인급여의 경우에 사기죄가 성립하는가에 대하여 대법원은 긍정설의 입장을 취하고 있다[대법원 2004.5.14, 2004도677]. 일본의 판례도 (1) 지폐를 위조한 자금을 편취한 경우,(2) 대금지급을 기망하여 금제품을 교부받은 경우,(3) 암물자暗物資를 급부할 의사 없이 대금을 편취한 경우,(4) 매춘행위의 전차금前借金을 편취한 경우에 사기죄의 성립을 인정하고 있다.
개인적으로 보건대 횡령죄의 경우 횡령죄의 죄책을 묻지 않더라도 몰수,추징은 가해야 한다고 본다.몰수,추징할 수 없다면 불능미수의 죄책을 물어야 한다고 본다.
[형법 사례연습] 안락사
형법연습,이재상
2.안락사의 허용한계
안락사,특히 직접적 안락사가 허용될 수 있는가에 관하여 적극적 안락사는 어떤 경우에도 허용되지 않는다거나,생명을 단축시키는 안락사는 허용될 수 없다고 해석하는 견해도 있다.그러나 종래의 다수설은 안락사의 형태를 묻지 아니하고 안락사는 고의와 동기의 내용이 선한 목적을 달성하기 위한 때,또는 일정한 요건아래에서 위법성이 조각될 수 있다고 해석하였다.종래의 다수설에 따르면 안락사가 정당행위로 되어 위법성이 조각되기 위해서는 (1) 환자가 불치의 병으로 사기에 임박하였을 것,(2) 환자의 육체적 고통이 차마 볼 수 없을 정도로 극심할 것,(3) 환자이 고통을 완화하기 위한 목적으로 행할 것,(4) 환자의 의식이 명료한 때에는 본인의 진지한 촉탁 또는 승낙이 있을 것,(5) 의사에 의해 실행될 것,(6) 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정될 수 있을 것이 요구된다.이에 의하면 직접적 안락사라 할지라도 위의 요건이 충족되는 때에는 사회상규에 위배되지 않은 행위가 될 수 있는 결과가 된다.현대의학에 비추어 가능한 처치를 다해도 환자의 생명유지가 가망이 없다는 것이 확실하고 격렬한 생리적 고통을 통상의 치료행위로서는 완화시킬 수 없을 때에는 생명유지의 이익과 고통으로부터의 해방의 이익을 고려하여 후자의 우위가 인정되면 정당성이 인정될 수 있다거나,사회상규는 구속력이 있는 사회윤리를 포함하는 집합개념이므로 엄격한 조건하에 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성을 부정해야 한다는 것을 이유로 들기도 한다.
2.안락사의 허용한계
안락사,특히 직접적 안락사가 허용될 수 있는가에 관하여 적극적 안락사는 어떤 경우에도 허용되지 않는다거나,생명을 단축시키는 안락사는 허용될 수 없다고 해석하는 견해도 있다.그러나 종래의 다수설은 안락사의 형태를 묻지 아니하고 안락사는 고의와 동기의 내용이 선한 목적을 달성하기 위한 때,또는 일정한 요건아래에서 위법성이 조각될 수 있다고 해석하였다.종래의 다수설에 따르면 안락사가 정당행위로 되어 위법성이 조각되기 위해서는 (1) 환자가 불치의 병으로 사기에 임박하였을 것,(2) 환자의 육체적 고통이 차마 볼 수 없을 정도로 극심할 것,(3) 환자이 고통을 완화하기 위한 목적으로 행할 것,(4) 환자의 의식이 명료한 때에는 본인의 진지한 촉탁 또는 승낙이 있을 것,(5) 의사에 의해 실행될 것,(6) 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정될 수 있을 것이 요구된다.이에 의하면 직접적 안락사라 할지라도 위의 요건이 충족되는 때에는 사회상규에 위배되지 않은 행위가 될 수 있는 결과가 된다.현대의학에 비추어 가능한 처치를 다해도 환자의 생명유지가 가망이 없다는 것이 확실하고 격렬한 생리적 고통을 통상의 치료행위로서는 완화시킬 수 없을 때에는 생명유지의 이익과 고통으로부터의 해방의 이익을 고려하여 후자의 우위가 인정되면 정당성이 인정될 수 있다거나,사회상규는 구속력이 있는 사회윤리를 포함하는 집합개념이므로 엄격한 조건하에 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성을 부정해야 한다는 것을 이유로 들기도 한다.
[형법 사례연습] 명예훼손죄의 공연성과 위법성조각사유
형법연습,이재상,제5판.
사례37
명예훼손죄의 공연성,위법성조각사유와 그 착오,출판물의 개념
.............
II.공연성과 전파성의 이론
갑이 을에게 A의 비리를 지적한 행위가 명예훼손죄에 해당하기 위하여는 이를 공연히 사실을 적시하였다고 할 수 있어야 한다.여기서는 전파성의 이론에 위하여 공연성을 인정할 수 있는가가 문제된다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다는 점에는 이론이 없다.따라서 불특저인 때에는 수의 다소를 불문하고,다수인일 때는 그 다수인이 특정인인 경우도 포함된다. 갑이 동료인 을에게 사실을 적시한 것은 이러한 의미에서 공연성이 인정되지 않는다고 할 수 있다.문제는 전파성의 이론에 의하여 갑의 행위에 대해 공연성을 인전할 수 있는가에 있다.전파성의 이론이란 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람인 경우에도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정하자는 이론을 말한다.명예훼손죄는 추상적 위험범이므로 공연성도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라면 족하다는 것을 이유로 하며,판례는 일관하여 한 사람에게 사실을 적시한 경우에도 비밀이 보장되거나 들은 사람이 전파할 가능성이 없는 예외적인 경우가 아니면 공연성이 인정된다고 판시하고 있다.판례이론에 의하면 갑의 허위도 공연성이 인정된다.
.............
2.명예훼손죄의 위법성조각사유와 그 착오
..............
(1) 제310조의 적용요건
..............
판례는 행위자가 진실이라고 확신한 경우에도 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정할 수 없는 때에는 위법성이 조각되지 아니하며,반대로 상당한 이유가 있는 때에는 진실이 아닌 경우에도 위법성이 조각될 수 있다는 태도를 일관하고 있다.
개인적으로 보건대 명예훼손죄는 언론,출판의 자유보다 상대적으로 엄격하게 보호되야 한다고 본다.따라서 전파성 이론이 적절하다고 본다.그렇다고 하여 위법성조각사유의 요건으로서 엄격책임설이 타당하다고는 볼 수 없다. 왜냐하면 엄격책임설은 일반적인 경우에 일반적으로 소수설에 그치고 있기 때문이다.위법성조각사유의 전제사실의 착오 이론으로 풀 문제가 아니라고 본다. 이 경우도 판례의 견해가 적절하다고 본다.
사례37
명예훼손죄의 공연성,위법성조각사유와 그 착오,출판물의 개념
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II.공연성과 전파성의 이론
갑이 을에게 A의 비리를 지적한 행위가 명예훼손죄에 해당하기 위하여는 이를 공연히 사실을 적시하였다고 할 수 있어야 한다.여기서는 전파성의 이론에 위하여 공연성을 인정할 수 있는가가 문제된다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다는 점에는 이론이 없다.따라서 불특저인 때에는 수의 다소를 불문하고,다수인일 때는 그 다수인이 특정인인 경우도 포함된다. 갑이 동료인 을에게 사실을 적시한 것은 이러한 의미에서 공연성이 인정되지 않는다고 할 수 있다.문제는 전파성의 이론에 의하여 갑의 행위에 대해 공연성을 인전할 수 있는가에 있다.전파성의 이론이란 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람인 경우에도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정하자는 이론을 말한다.명예훼손죄는 추상적 위험범이므로 공연성도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라면 족하다는 것을 이유로 하며,판례는 일관하여 한 사람에게 사실을 적시한 경우에도 비밀이 보장되거나 들은 사람이 전파할 가능성이 없는 예외적인 경우가 아니면 공연성이 인정된다고 판시하고 있다.판례이론에 의하면 갑의 허위도 공연성이 인정된다.
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2.명예훼손죄의 위법성조각사유와 그 착오
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(1) 제310조의 적용요건
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판례는 행위자가 진실이라고 확신한 경우에도 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정할 수 없는 때에는 위법성이 조각되지 아니하며,반대로 상당한 이유가 있는 때에는 진실이 아닌 경우에도 위법성이 조각될 수 있다는 태도를 일관하고 있다.
개인적으로 보건대 명예훼손죄는 언론,출판의 자유보다 상대적으로 엄격하게 보호되야 한다고 본다.따라서 전파성 이론이 적절하다고 본다.그렇다고 하여 위법성조각사유의 요건으로서 엄격책임설이 타당하다고는 볼 수 없다. 왜냐하면 엄격책임설은 일반적인 경우에 일반적으로 소수설에 그치고 있기 때문이다.위법성조각사유의 전제사실의 착오 이론으로 풀 문제가 아니라고 본다. 이 경우도 판례의 견해가 적절하다고 본다.
[형법 사례연습] 상해치사죄의 공동정범과 교사범
형법연습,이재상,5판.
사례39
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3.상해차사죄의 성립여부
(1) 상해치사죄의 성립여부
병이 주먹으로 A의 얼굴 등을 마구 때리고 각목으로 머리를 한 차례 때려 A가 현장에서 출혈과다로 사망케 한 것은 상해치사죄의 구성요건에 해당한다. 병은 갑으로부터 죽지 않을 정도로 때려 주라는 교사를 받았고,주먹으로 얼굴을 때리고 각목으로 머리를 내리친 것으로 보아 병에게는 적어도 상해의 고의가 있었음은 명백하다.상해란 생리적 기능의 훼손을 의미한다. 병의 상해행위와 A의 사망사이에 인과관계가 인정되고 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과를 예견할 수 있었다는 점에도 의문이 없다.
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1.결과적 가중범의 공동정범
상해치사죄는 상해죄에 대한 결과적 가중범이다. 따라서 을에게 상해치사죄의 공동정범이 성립하기 위해서는 결과적 가중범의 공동정범이 성립할 것을 전제로 한다.결과적 가중범의 공동정범이 가능한가에 관하여 부정설은 고의범과 과실범의 결합형식이며 과실범에 대하여는 공동정범이 있을 수 없으므로,기본범죄인 고의범의 공동정범과 중한 결과에 대한 과실범의 동시범이 성립할 뿐이라고 한다.
개인적으로 보건대 일반적으로 각목으로 머리를 내리치더라도 한 두 번만에 각목이 흔히 부러져 계속해서 머리를 내리칠 수는 없다.따라서 단지 한번 각목을 내리쳐서 사망의 결과가 일어났다고 하여 결과적 가중범으로 처벌할 수 없다고 본다.더군다나 결과적 가중범의 성립요건으로 예견가능성을 들고 있기 때문에 더욱 그러하다.최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 예견가능성이 없다면 과실치사죄가 성립하다고 보는 것이 좋다고 본다. 결과적 가중범의 공동정범 성립 여부도 최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 부정설이 옳다고 본다.
사례 38에서 업무방해죄의 성립여부에 관한 판례 91도 2221 의 견해에 따른다.
사례39
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3.상해차사죄의 성립여부
(1) 상해치사죄의 성립여부
병이 주먹으로 A의 얼굴 등을 마구 때리고 각목으로 머리를 한 차례 때려 A가 현장에서 출혈과다로 사망케 한 것은 상해치사죄의 구성요건에 해당한다. 병은 갑으로부터 죽지 않을 정도로 때려 주라는 교사를 받았고,주먹으로 얼굴을 때리고 각목으로 머리를 내리친 것으로 보아 병에게는 적어도 상해의 고의가 있었음은 명백하다.상해란 생리적 기능의 훼손을 의미한다. 병의 상해행위와 A의 사망사이에 인과관계가 인정되고 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과가 병의 행위에 객관적으로 귀속되고,병에게 사망의 결과를 예견할 수 있었다는 점에도 의문이 없다.
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1.결과적 가중범의 공동정범
상해치사죄는 상해죄에 대한 결과적 가중범이다. 따라서 을에게 상해치사죄의 공동정범이 성립하기 위해서는 결과적 가중범의 공동정범이 성립할 것을 전제로 한다.결과적 가중범의 공동정범이 가능한가에 관하여 부정설은 고의범과 과실범의 결합형식이며 과실범에 대하여는 공동정범이 있을 수 없으므로,기본범죄인 고의범의 공동정범과 중한 결과에 대한 과실범의 동시범이 성립할 뿐이라고 한다.
개인적으로 보건대 일반적으로 각목으로 머리를 내리치더라도 한 두 번만에 각목이 흔히 부러져 계속해서 머리를 내리칠 수는 없다.따라서 단지 한번 각목을 내리쳐서 사망의 결과가 일어났다고 하여 결과적 가중범으로 처벌할 수 없다고 본다.더군다나 결과적 가중범의 성립요건으로 예견가능성을 들고 있기 때문에 더욱 그러하다.최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 예견가능성이 없다면 과실치사죄가 성립하다고 보는 것이 좋다고 본다. 결과적 가중범의 공동정범 성립 여부도 최소한의 과실을 요구하는 법제가 아니므로 부정설이 옳다고 본다.
사례 38에서 업무방해죄의 성립여부에 관한 판례 91도 2221 의 견해에 따른다.
[형법 사례연습] 교사범의 성립범위
형법연습 제3판,이재상
사례45중에서
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III. 을의 죄책
1. 교사범의 성립범위[절도죄의 교사범]
을이 갑에게 병의 집에 들어가서 물건을 훔쳐 오게 한 것은 주거침입죄와 절도죄의 교사범에 해당한다고 해야 한다.을은 갑에게 범죄를 결의하게 하였으며 을에게는 행위지배 내지 기능적 행위지배가 있다고 할 수 없기 때문이다.문제는 을에게 절도를 교사하였는데 갑이 강도상해를 범한 경우에 을은 어느 범위까지 교사범으로 처벌받을 수 있는가에 있다.이는 교사범에 있어서 교사자의 교사내용과 피교사자의 실행행위에 착오가 있는 경우이며,실행행위가 양적초과에 있는 경우라고 할 수 있다.그러나 정범이 양적초과에 이른 경우에 교사범은 교사의 범위에서 교사범이 될 뿐이라고 해야 한다.
개인적으로 보건대 예견가능성이 있는 범위에서 상당한 죄책을 물어야 한다고 본다.강도살인죄는 상당하지 않다고 보나 강도상해는 상당한 범위에 있다고 본다.
사례47에서 96도 2715 의 견해를 취한다.'강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 양 가맹점주를 속이고 그이 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다.'
사례48에서 95도 997의 견해를 취한다. '피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용해 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항[여신금융전문업법 제70조]의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금지급기 관리자의 의사에 반해 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고,위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.'
사례45중에서
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III. 을의 죄책
1. 교사범의 성립범위[절도죄의 교사범]
을이 갑에게 병의 집에 들어가서 물건을 훔쳐 오게 한 것은 주거침입죄와 절도죄의 교사범에 해당한다고 해야 한다.을은 갑에게 범죄를 결의하게 하였으며 을에게는 행위지배 내지 기능적 행위지배가 있다고 할 수 없기 때문이다.문제는 을에게 절도를 교사하였는데 갑이 강도상해를 범한 경우에 을은 어느 범위까지 교사범으로 처벌받을 수 있는가에 있다.이는 교사범에 있어서 교사자의 교사내용과 피교사자의 실행행위에 착오가 있는 경우이며,실행행위가 양적초과에 있는 경우라고 할 수 있다.그러나 정범이 양적초과에 이른 경우에 교사범은 교사의 범위에서 교사범이 될 뿐이라고 해야 한다.
개인적으로 보건대 예견가능성이 있는 범위에서 상당한 죄책을 물어야 한다고 본다.강도살인죄는 상당하지 않다고 보나 강도상해는 상당한 범위에 있다고 본다.
사례47에서 96도 2715 의 견해를 취한다.'강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 양 가맹점주를 속이고 그이 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다.'
사례48에서 95도 997의 견해를 취한다. '피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용해 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항[여신금융전문업법 제70조]의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금지급기 관리자의 의사에 반해 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고,위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.'
[형법 사례연습] 공모관계와 공모관계의 이탈
형법연습 제3판,이재상
사례49중에서
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2. 병의 죄책
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(2) 특수절도인가 특수강도인가
병은 특수절도를 공모하고 이를 실행하였음에도 불구하고 갑과 을이 특수강도를 범한 경우에 병이 어느 범위에서 공동정범으로서의 책임을 져야 하는가가 문제된다.판례는 특수절도범의 1인은 다른 공범이 준강도에 나갈 것을 예기할 수 있다는 이유로 준강도의 죄책을 면할 수 없다고 판시한 바 있다....
3.정의 죄책
.............생각건대 공동정범의 본질을 기능적 행위지배라는 관점에서 파악하는 이상 공모관계의 이탈은 경우를 나누어,(i) 이탈자가 공모자 가운데 공모에 참여한 평균적 일원에 불과한 때에는 이탈에 의하여 공동정범관계가 소멸하지만,(ii) 공모관계의 주모자로서 다른 공모자의 실행에 강한 영향을 미친 때에는 스스로 공모관계를 해소하여 영향력을 제거해야 한다고 할 것이다.정은 공모관계의 주도자라고 할 수 없으므로 이탈에 의하여 공동정범관계는 성립하지 않는다고 해야 한다.
사례49중에서
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2. 병의 죄책
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(2) 특수절도인가 특수강도인가
병은 특수절도를 공모하고 이를 실행하였음에도 불구하고 갑과 을이 특수강도를 범한 경우에 병이 어느 범위에서 공동정범으로서의 책임을 져야 하는가가 문제된다.판례는 특수절도범의 1인은 다른 공범이 준강도에 나갈 것을 예기할 수 있다는 이유로 준강도의 죄책을 면할 수 없다고 판시한 바 있다....
3.정의 죄책
.............생각건대 공동정범의 본질을 기능적 행위지배라는 관점에서 파악하는 이상 공모관계의 이탈은 경우를 나누어,(i) 이탈자가 공모자 가운데 공모에 참여한 평균적 일원에 불과한 때에는 이탈에 의하여 공동정범관계가 소멸하지만,(ii) 공모관계의 주모자로서 다른 공모자의 실행에 강한 영향을 미친 때에는 스스로 공모관계를 해소하여 영향력을 제거해야 한다고 할 것이다.정은 공모관계의 주도자라고 할 수 없으므로 이탈에 의하여 공동정범관계는 성립하지 않는다고 해야 한다.
[형법사례연습] 허위공문서작성죄의 간접정범과 교사범
형법연습 제3판,이재상
사례56중에서
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II. 허위공문서작성죄의 간접정범
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(1) 판례와 통설의 태도
허위공문서작성죄의 간접정범이 가능한가에 관하여 통설과 판례는 이용자가 공무원이 아닌 경우와 공무소 내의 공무원인 경우로 구별하여 해결하고 있다.먼저 공무원이 아닌 자가 공무원을 이용하여 허위공문서작성죄를 범할 수 있는가에 대하여 판례는 1961.12.14,4294형상647호 전원합의체판결 이래 일관하여 이를 부정하고 있으며,학설 또한 이와 의견을 같이하고 있다.
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2. 갑의 죄책
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(1) 정범과 공범의 구별
갑은 을에게 허위의 확인서를 만들어 달라고 함으로써 을에게 범죄를 결의하게 했다고 할 것이므로 을에 대한 교사범으로 볼 것인가 또는 을과 공동하여 A를 도구로 이용한 간접정범의 공동정범이 되는가가 문제된다.판례는 갑이 간접정범인 을의 공동정범이 된다고 해석한다[대법원 1992.1.17 판결,91도2837].
사례57중에서
..................
2.허위공문서작성죄와 동행사죄의 성부
(1) 허위공문서작성죄의 교사범
..................
그러나 질적초과로 인한 교사범의 면책은 그 질적 초과가 본질적인 때에 한한다.사기를 교사하였는데 이를 근거로 공갈하였거나,공갈을 교사하였는데 강도를 한 때에는 양적초과와 같이 해결하여야 한다.법정적 부합설에 있어서 죄질부합설이 타당하다고 해석하는 것과 태도를 같이 한다고 볼 수 있다.
..................
IV.결론
................다만 허위공문서작성죄의 교사범과 동행사죄는 허위공문서작성죄가 목적범인 점에 비추어 상상적 경합의 관계를 안정하는 것이 타당하다고 생각된다[실체적 경합이 타당하다고 본다.].
문제3.위증죄와 무고죄의 비교
위증죄에서 주관설과 미필적 인식으로 족하다는 통설과 판례의 견해를 취한다.또한 형사피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우에 위증죄의 교사범이 성립한다는 판례와 통설의 적극설을 취한다.
사례56중에서
...........
II. 허위공문서작성죄의 간접정범
...........
(1) 판례와 통설의 태도
허위공문서작성죄의 간접정범이 가능한가에 관하여 통설과 판례는 이용자가 공무원이 아닌 경우와 공무소 내의 공무원인 경우로 구별하여 해결하고 있다.먼저 공무원이 아닌 자가 공무원을 이용하여 허위공문서작성죄를 범할 수 있는가에 대하여 판례는 1961.12.14,4294형상647호 전원합의체판결 이래 일관하여 이를 부정하고 있으며,학설 또한 이와 의견을 같이하고 있다.
.........................
2. 갑의 죄책
.........................
(1) 정범과 공범의 구별
갑은 을에게 허위의 확인서를 만들어 달라고 함으로써 을에게 범죄를 결의하게 했다고 할 것이므로 을에 대한 교사범으로 볼 것인가 또는 을과 공동하여 A를 도구로 이용한 간접정범의 공동정범이 되는가가 문제된다.판례는 갑이 간접정범인 을의 공동정범이 된다고 해석한다[대법원 1992.1.17 판결,91도2837].
사례57중에서
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2.허위공문서작성죄와 동행사죄의 성부
(1) 허위공문서작성죄의 교사범
..................
그러나 질적초과로 인한 교사범의 면책은 그 질적 초과가 본질적인 때에 한한다.사기를 교사하였는데 이를 근거로 공갈하였거나,공갈을 교사하였는데 강도를 한 때에는 양적초과와 같이 해결하여야 한다.법정적 부합설에 있어서 죄질부합설이 타당하다고 해석하는 것과 태도를 같이 한다고 볼 수 있다.
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IV.결론
................다만 허위공문서작성죄의 교사범과 동행사죄는 허위공문서작성죄가 목적범인 점에 비추어 상상적 경합의 관계를 안정하는 것이 타당하다고 생각된다[실체적 경합이 타당하다고 본다.].
문제3.위증죄와 무고죄의 비교
위증죄에서 주관설과 미필적 인식으로 족하다는 통설과 판례의 견해를 취한다.또한 형사피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우에 위증죄의 교사범이 성립한다는 판례와 통설의 적극설을 취한다.
[형법사례연습] 범인은닉죄와 공무집행방해죄
형법연습 제3판,이재상
사례 58중에서
................
II. 을의 죄책
1.범인은닉죄의 성부
...............
(2) 진범인이어야 하는가
범인은닉죄는 국가의 형사사법을 보호하기 위한 범죄이므로 죄를 범한 자가 진범인이어야 하는가가 문제된다.판례는 진범인임을 요하지 않는다고 부정설을 취하고 있다.진범인이 아닐지라도 범죄의 혐의를 받고 수사 또는 소추중인 자를 은닉하는 행위는 국가의 형사사법을 해하는 점에서 진범인을 은닉하는 경우와 다르지 않다는 것을 이유로 한다............
2.공무집행방해죄의 성부
..................
(2) 직무집행의 적법성에 대한 착오의 처리
1) 적법성의 체계적 지위와 그 착오
직무집해의 적법성을 요건으로 한다고 하는 경우에도 적법성의 체계적 지위를 어떻게 이해해야 할 것인가에 따라 그 착오에 대한 처리 결과가 달라진다.직무집행의 적법성의 체계적 지위에 관하여는 다시 견해가 갈린다.처벌조건설은 직무집행의 적법성이 객관적 처벌조건이라고 해석한다.이에 의하면 적법성에 대한 착오는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 이에 반하여 위법성조각사유설은 직무집행이 위법할 때에 반항행위의 위법성을 조각시키는 위법성조각사유가 된다고 해석한다.이에 의할 때에는 직무집행의 적법성에 대한 착오는 위법성의 착오에 해당하게 된다.구성요건요소설은 직무집행의 적법성이 구성요건요소라고 이해하며,이에 의하면 적법성의 착오는 사실의 착오로서 고의를 조각해야 한다고 해야 한다. 생각건대 (i) 위법한 직무집행에 대한 반항이 공무집행방해죄의 구성요건에 해당한다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없고,(ii) 직무집행의 적법성은 처벌할 만한 방해행위의 전제가 된다고 할 것이므로 구성요건요소설이 타당하다고 해야 한다.
그러나 구성요건요소설에 의하여 직무집행의 적법성을 구성요건요소라고 해석한다고 하여 을이 영장없는 체포는 부적법하다고 오인한 것이 사실의 착오가 된다고 해야 하는 것은 아니다.을의 직무집행의 적법성을 기초짓는 사실에 대하여 착오한 것이 아니고 그 사실을 기초로 직무집행이 적법한가 아닌가에 대한 판단만을 잘못하고 있었던 것에 불과하기 때문이다.즉 을은 긴급체포의 요건을 착오한 것이 아니라 영장없는 긴급체포가 위법하다고 오인한 것에 불과하므로,을의 이러한 착오는 법률의 착오에 해당한다고 생각된다.
......................
III.갑의 죄책
...............
그런데 갑은 친구 을에게 자신을 숨겨줄 것을 교사한 것이므로 범인이 제3자를 교사하여 자기의 범인은닉행위를 한 경우에 범인은닉죄의 교사범이 성립하는가가 문제된다.이 경우에 긍정설은 타인을 교사하여 범인은닉죄를 범하게 하는 것은 범인 자신이 이를 해하는 경우와는 정상을 달리하는 것으로 자기비호권의 한계를 일탈한 것으로서 기대가능성이 인정되기 때문에 교사범의 성립을 인정한다.판례가 취하고 있는 입장이다.
사례 60중에서 판례는 모해의 목적을 특수한 인적상태에 해당한다는 이유로 신분으로 해석하여 갑에게 모해위증죄의 교사범이 성립한다고 판시하고 있다[93도1002].신분에는 일시적인 인적 상태가 포함된다는 것을 이유로 한다.
사례 61중에서 주관설을 취한다고 하여 증인이 기억에 반하는 진술을 할 경우에도 객관적으로 진실과 일치할 때에는 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 본다.예외는 있기 때문이다.
사례 58중에서
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II. 을의 죄책
1.범인은닉죄의 성부
...............
(2) 진범인이어야 하는가
범인은닉죄는 국가의 형사사법을 보호하기 위한 범죄이므로 죄를 범한 자가 진범인이어야 하는가가 문제된다.판례는 진범인임을 요하지 않는다고 부정설을 취하고 있다.진범인이 아닐지라도 범죄의 혐의를 받고 수사 또는 소추중인 자를 은닉하는 행위는 국가의 형사사법을 해하는 점에서 진범인을 은닉하는 경우와 다르지 않다는 것을 이유로 한다............
2.공무집행방해죄의 성부
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(2) 직무집행의 적법성에 대한 착오의 처리
1) 적법성의 체계적 지위와 그 착오
직무집해의 적법성을 요건으로 한다고 하는 경우에도 적법성의 체계적 지위를 어떻게 이해해야 할 것인가에 따라 그 착오에 대한 처리 결과가 달라진다.직무집행의 적법성의 체계적 지위에 관하여는 다시 견해가 갈린다.처벌조건설은 직무집행의 적법성이 객관적 처벌조건이라고 해석한다.이에 의하면 적법성에 대한 착오는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 이에 반하여 위법성조각사유설은 직무집행이 위법할 때에 반항행위의 위법성을 조각시키는 위법성조각사유가 된다고 해석한다.이에 의할 때에는 직무집행의 적법성에 대한 착오는 위법성의 착오에 해당하게 된다.구성요건요소설은 직무집행의 적법성이 구성요건요소라고 이해하며,이에 의하면 적법성의 착오는 사실의 착오로서 고의를 조각해야 한다고 해야 한다. 생각건대 (i) 위법한 직무집행에 대한 반항이 공무집행방해죄의 구성요건에 해당한다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없고,(ii) 직무집행의 적법성은 처벌할 만한 방해행위의 전제가 된다고 할 것이므로 구성요건요소설이 타당하다고 해야 한다.
그러나 구성요건요소설에 의하여 직무집행의 적법성을 구성요건요소라고 해석한다고 하여 을이 영장없는 체포는 부적법하다고 오인한 것이 사실의 착오가 된다고 해야 하는 것은 아니다.을의 직무집행의 적법성을 기초짓는 사실에 대하여 착오한 것이 아니고 그 사실을 기초로 직무집행이 적법한가 아닌가에 대한 판단만을 잘못하고 있었던 것에 불과하기 때문이다.즉 을은 긴급체포의 요건을 착오한 것이 아니라 영장없는 긴급체포가 위법하다고 오인한 것에 불과하므로,을의 이러한 착오는 법률의 착오에 해당한다고 생각된다.
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III.갑의 죄책
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그런데 갑은 친구 을에게 자신을 숨겨줄 것을 교사한 것이므로 범인이 제3자를 교사하여 자기의 범인은닉행위를 한 경우에 범인은닉죄의 교사범이 성립하는가가 문제된다.이 경우에 긍정설은 타인을 교사하여 범인은닉죄를 범하게 하는 것은 범인 자신이 이를 해하는 경우와는 정상을 달리하는 것으로 자기비호권의 한계를 일탈한 것으로서 기대가능성이 인정되기 때문에 교사범의 성립을 인정한다.판례가 취하고 있는 입장이다.
사례 60중에서 판례는 모해의 목적을 특수한 인적상태에 해당한다는 이유로 신분으로 해석하여 갑에게 모해위증죄의 교사범이 성립한다고 판시하고 있다[93도1002].신분에는 일시적인 인적 상태가 포함된다는 것을 이유로 한다.
사례 61중에서 주관설을 취한다고 하여 증인이 기억에 반하는 진술을 할 경우에도 객관적으로 진실과 일치할 때에는 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 본다.예외는 있기 때문이다.
[형법사례연습] 싸움과 정당방위,우연방위
형법연습 제3판,이재상
사례12중에서
(2) 객관적 귀속
을의 사망은 예견할 수 있는 것이기 때문에 갑의 행위에 객관적으로 귀속될 수 있는 것이어야 한다.귀속의 기준은 객관적 예견가능성과 위험증가의 원리의 적용에 의하여 구체화될 수 있다.갑이 을의 배를 강하게 찬 경우는 을의 특이체질이 아니라 할지라도 죽을 수 있다는 것을 일반적으로 예견할 수 있다고 해야 한다.판례도 안면이나 복부를 강타하면 사람이 죽을 수 있다는 것은 누구나 예견할 수 있다고 하고 있다.따라서 을의 사망은 갑의 행위에 객관적으로 귀속되며,갑의 행위는 상해치사죄의 구성요건에 해당한다.
개인적으로 보건대 무술을 어느 정도 경지에 다다른 사람이나 안면이나 복부를 강하게 차서 사람을 죽였거나 그 문턱까지 가게한 사람만 예견가능성이 있다고 보는 것이 적절한 것 같다.갑의 행위는 과실치사에 해당한다고 본다.
...........
(2)문제의 해결
본건에서 정당방위가 성립할 수 있는가는 을이 병을 든 것이 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이라고 볼 수 있는가에 있다.판례가 말하는 싸움에서 예상할 수 없는 공격이란 그 사회의 가치관을 고려하여 판단해야할 문제이나,통상 언쟁중에 총이나 칼을 들고 나와 공격하는 경우를 말한다고 할 수 있다.그러나 을의 공격이 싸움에서 예상할 수 있는 범위를 벗어났는가를 명백히 판단할 기준은 없다.오히려 싸움의 경우에 정당방위를 인정하지 않는 이유는 방위의사가 없다는 점에 비추어 정당방위가 성립할 수 있는가도 방위의사를 인정할 수 있는가를 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 해야 한다.그런데 갑은 을이 병을 들었다고 해서 특별히 방어행위를 하였다고 보기 어렵고,특히 을이 병을 떨어뜨렸음에도 불구하고 다시 공격한 것이므로 방위의사에 의한 행위였다고 볼 수 없다.따라서 갑에게 싸움에 있어서 예외적으로 정당방위를 인정해야 할 사정은 존재하지 않는다고 해야 한다.갑은 상해치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
개인적으로 보건대 을이 병을 잡으려고 하는 순간 강하게 찼으므로 정당방위나 정당행위로 볼 수 없으나 그렇다고 상해치사죄로 볼 수 없다고 본다. 과실치사로 처벌하는 것이 균형성이 있다고 본다.
사례13중에서 주관적 정당화요소가 없는 경우에는 불능미수가 성립한다고 해석하는 불능미수설을 취한다.
사례12중에서
(2) 객관적 귀속
을의 사망은 예견할 수 있는 것이기 때문에 갑의 행위에 객관적으로 귀속될 수 있는 것이어야 한다.귀속의 기준은 객관적 예견가능성과 위험증가의 원리의 적용에 의하여 구체화될 수 있다.갑이 을의 배를 강하게 찬 경우는 을의 특이체질이 아니라 할지라도 죽을 수 있다는 것을 일반적으로 예견할 수 있다고 해야 한다.판례도 안면이나 복부를 강타하면 사람이 죽을 수 있다는 것은 누구나 예견할 수 있다고 하고 있다.따라서 을의 사망은 갑의 행위에 객관적으로 귀속되며,갑의 행위는 상해치사죄의 구성요건에 해당한다.
개인적으로 보건대 무술을 어느 정도 경지에 다다른 사람이나 안면이나 복부를 강하게 차서 사람을 죽였거나 그 문턱까지 가게한 사람만 예견가능성이 있다고 보는 것이 적절한 것 같다.갑의 행위는 과실치사에 해당한다고 본다.
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(2)문제의 해결
본건에서 정당방위가 성립할 수 있는가는 을이 병을 든 것이 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이라고 볼 수 있는가에 있다.판례가 말하는 싸움에서 예상할 수 없는 공격이란 그 사회의 가치관을 고려하여 판단해야할 문제이나,통상 언쟁중에 총이나 칼을 들고 나와 공격하는 경우를 말한다고 할 수 있다.그러나 을의 공격이 싸움에서 예상할 수 있는 범위를 벗어났는가를 명백히 판단할 기준은 없다.오히려 싸움의 경우에 정당방위를 인정하지 않는 이유는 방위의사가 없다는 점에 비추어 정당방위가 성립할 수 있는가도 방위의사를 인정할 수 있는가를 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 해야 한다.그런데 갑은 을이 병을 들었다고 해서 특별히 방어행위를 하였다고 보기 어렵고,특히 을이 병을 떨어뜨렸음에도 불구하고 다시 공격한 것이므로 방위의사에 의한 행위였다고 볼 수 없다.따라서 갑에게 싸움에 있어서 예외적으로 정당방위를 인정해야 할 사정은 존재하지 않는다고 해야 한다.갑은 상해치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
개인적으로 보건대 을이 병을 잡으려고 하는 순간 강하게 찼으므로 정당방위나 정당행위로 볼 수 없으나 그렇다고 상해치사죄로 볼 수 없다고 본다. 과실치사로 처벌하는 것이 균형성이 있다고 본다.
사례13중에서 주관적 정당화요소가 없는 경우에는 불능미수가 성립한다고 해석하는 불능미수설을 취한다.
[형법사례연습] 결과적 가중범과 과실범의 공동정범
형법연습,이재상,제3판
사례27중에서
.........................
3.강도치사죄의 성부
갑에 의하여 묶여 있다가 병이 사망한 점에 대하여 갑에게 강도치사죄의 성립을 인정할 수 있는가가 문제된다.갑이 강도의 신분을 가진 자이고,갑에게 살인의 고의를 인정할 수 없다는 점은 명백하다.강도치사죄가 인정되기 위하여는 강도와 병의 사망 사이에 인과관계가 있고,사망의 결과는 예견할 수 있는 것이어야 한다.
(1) 인과관계
강도치사죄에 있어서 강도와 사망사이의 인과관계는 강도의 수단인 폭행,협박에 의하여 피해자가 사망하였을 때뿐만 아니라 강도의 기회에 사망의 결과가 발생한 경우에도 인정된다.병의 사망은 갑의 폭행과 재물취거에 연결되어 구성요건적 결과로 실현되었으므로 갑의 강도와의 사이에 합법칙적 연관이 긍정되므로 인과관계가 긍정된다고 하겠다.
(2) 예견가능성
병의 사망과 갑의 강도 사이에는 인과관계가 있을 뿐만 아니라 그것은 갑이 예견할 수 있는 것이다고 하겠다.즉 병의 사망은 객관적으로 예견할 수 있는 것일 뿐만 아니라 갑에 의하여 실현된 허용될 수 없는 위험에 의하여 발생한 것이므로 갑에게 객관적으로 귀속될 수 있는 것이며,갑이 주관적으로 예견할 수 있는 것이었다.병의 사망은 갑의 과실에 의한 것이므로 갑의 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
갑에게는 강도치사죄가 성립하므로 이 경우 건조물침입죄와 강도죄는 별도로 성립하지 않는다.
개인적으로 보건대 예견가능성은 없었다고 본다.
...........................
(2) 갑과의 관계
...................
과실범에 대한 공동정범이 가능한가에 대하여서도 견해가 대립되고 있다.통설은 범죄공동설의 입장에서 공동정범의 성립을 부인한다.과실범에 대하여는 공동의 행위지배가 없으므로 공동의 의사도 인정할 수 없기 때문이라고 한다.
사례27중에서
.........................
3.강도치사죄의 성부
갑에 의하여 묶여 있다가 병이 사망한 점에 대하여 갑에게 강도치사죄의 성립을 인정할 수 있는가가 문제된다.갑이 강도의 신분을 가진 자이고,갑에게 살인의 고의를 인정할 수 없다는 점은 명백하다.강도치사죄가 인정되기 위하여는 강도와 병의 사망 사이에 인과관계가 있고,사망의 결과는 예견할 수 있는 것이어야 한다.
(1) 인과관계
강도치사죄에 있어서 강도와 사망사이의 인과관계는 강도의 수단인 폭행,협박에 의하여 피해자가 사망하였을 때뿐만 아니라 강도의 기회에 사망의 결과가 발생한 경우에도 인정된다.병의 사망은 갑의 폭행과 재물취거에 연결되어 구성요건적 결과로 실현되었으므로 갑의 강도와의 사이에 합법칙적 연관이 긍정되므로 인과관계가 긍정된다고 하겠다.
(2) 예견가능성
병의 사망과 갑의 강도 사이에는 인과관계가 있을 뿐만 아니라 그것은 갑이 예견할 수 있는 것이다고 하겠다.즉 병의 사망은 객관적으로 예견할 수 있는 것일 뿐만 아니라 갑에 의하여 실현된 허용될 수 없는 위험에 의하여 발생한 것이므로 갑에게 객관적으로 귀속될 수 있는 것이며,갑이 주관적으로 예견할 수 있는 것이었다.병의 사망은 갑의 과실에 의한 것이므로 갑의 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
갑에게는 강도치사죄가 성립하므로 이 경우 건조물침입죄와 강도죄는 별도로 성립하지 않는다.
개인적으로 보건대 예견가능성은 없었다고 본다.
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(2) 갑과의 관계
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과실범에 대한 공동정범이 가능한가에 대하여서도 견해가 대립되고 있다.통설은 범죄공동설의 입장에서 공동정범의 성립을 부인한다.과실범에 대하여는 공동의 행위지배가 없으므로 공동의 의사도 인정할 수 없기 때문이라고 한다.
[형법사례연습] 공동정범의 성립범위,공모공동정범
형법연습,이재상,제3판
사례28중에서
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2.준강도죄의 성부
.........................
갑은 절도의 기회에 체포를 면할 목적으로 정을 폭행하였으며,정에 대한 폭행은 강도죄에서 요구하는 정도의 폭행에 해당한다.따라서 갑에게는 준강도죄가 성립한다고 해야 한다.따라서 갑에게는 준강도죄가 성립한다고 해야 한다.다만 갑에 대한 준강도죄가 기수에 이르렀는가가 문제된다.폭행이 기수에 이르면 준강도도 기수에 이른다..........
.........................
(2) 강도상해죄와 공동정범의 범위
갑과 을이 강도를 공모하였음에도 불구하고 갑이 강도상해를 범한 경우에 을도 강도상해죄의 공동정범이 되는가가 문제된다.판례는 강도죄에 관하여는 강도의 공동정범이 상해에 대하여 공동의 의사가 없는 경우에도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 하면서,준강도로 인한 강도상해의 경우에는 절도의 다른 공범자가 예기할 수 없는 경우가 아니면 준강도와 이로 인한 강도상해의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있다.그러나 강도상해죄는 상해에 대한 고의가 있을 것을 요하는 고의범이므로 을에게 상해의 고의가 없을 때에는 강도상해의 공동정범을 인정할 수 없다고 해야한다.따라서 을에게 강도상해죄의 공동정범을 인정할 수 없다.다만 강도를 공모하고 갑이 몽둥이를 들고 정의 집에 들어가는 것을 을이 망을 본 때에는 상해에 대한 예견은 가능하였다고 할 것이므로 을에게는 강도치상죄의 공동정범을 인정해야 할 것이다.
....................
(1) 공모공동정범의 인부
........................
공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 점에서 공모공동정범의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 생각된다.따라서 단순히 공모에 참가하였다는 것만으로는 공동정범이 될 수 없지만 기능적으로 범죄계획의 실현에 필수불가결한 역활을 담당한 때에는 공동정범이 되다고 해야한다.
.......................
2.공동정범의 성립범위
병에 대해서도 공모의 정도를 넘어 강도상해죄의 공동정범이 될 수 있는가가 문제된다.그러나 병에게도 정에 대한 상해의 고의가 있었다고 볼 수는 없다.병도 을과 함께 강도치상죄의 공동정범이 될 수 있을 뿐이라고 해야 한다.
사례33에서간통죄의 죄수에 관하여 성교시마다 1개의 간통죄가 성립한다는 대법원의 태도를 지지한다.또한 상습범은 영업범 또는 직업범과 함께 소위 집합범으로서 포괄일죄가 된다는 대법원의 견해를 지지한다.
사례28중에서
........................
2.준강도죄의 성부
.........................
갑은 절도의 기회에 체포를 면할 목적으로 정을 폭행하였으며,정에 대한 폭행은 강도죄에서 요구하는 정도의 폭행에 해당한다.따라서 갑에게는 준강도죄가 성립한다고 해야 한다.따라서 갑에게는 준강도죄가 성립한다고 해야 한다.다만 갑에 대한 준강도죄가 기수에 이르렀는가가 문제된다.폭행이 기수에 이르면 준강도도 기수에 이른다..........
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(2) 강도상해죄와 공동정범의 범위
갑과 을이 강도를 공모하였음에도 불구하고 갑이 강도상해를 범한 경우에 을도 강도상해죄의 공동정범이 되는가가 문제된다.판례는 강도죄에 관하여는 강도의 공동정범이 상해에 대하여 공동의 의사가 없는 경우에도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 하면서,준강도로 인한 강도상해의 경우에는 절도의 다른 공범자가 예기할 수 없는 경우가 아니면 준강도와 이로 인한 강도상해의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있다.그러나 강도상해죄는 상해에 대한 고의가 있을 것을 요하는 고의범이므로 을에게 상해의 고의가 없을 때에는 강도상해의 공동정범을 인정할 수 없다고 해야한다.따라서 을에게 강도상해죄의 공동정범을 인정할 수 없다.다만 강도를 공모하고 갑이 몽둥이를 들고 정의 집에 들어가는 것을 을이 망을 본 때에는 상해에 대한 예견은 가능하였다고 할 것이므로 을에게는 강도치상죄의 공동정범을 인정해야 할 것이다.
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(1) 공모공동정범의 인부
........................
공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 점에서 공모공동정범의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 생각된다.따라서 단순히 공모에 참가하였다는 것만으로는 공동정범이 될 수 없지만 기능적으로 범죄계획의 실현에 필수불가결한 역활을 담당한 때에는 공동정범이 되다고 해야한다.
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2.공동정범의 성립범위
병에 대해서도 공모의 정도를 넘어 강도상해죄의 공동정범이 될 수 있는가가 문제된다.그러나 병에게도 정에 대한 상해의 고의가 있었다고 볼 수는 없다.병도 을과 함께 강도치상죄의 공동정범이 될 수 있을 뿐이라고 해야 한다.
사례33에서간통죄의 죄수에 관하여 성교시마다 1개의 간통죄가 성립한다는 대법원의 태도를 지지한다.또한 상습범은 영업범 또는 직업범과 함께 소위 집합범으로서 포괄일죄가 된다는 대법원의 견해를 지지한다.
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